El derecho a la protección contra ataques a la reputación
Módulo 5: Difamación y reputación
El derecho a la protección contra los ataques a la reputación está firmemente establecido en el derecho internacional. El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que: “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honor o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.(1) Esto se repite en idénticas palabras en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y también encuentra una garantía similar en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Sin embargo, a menudo se debe encontrar un equilibrio entre las declaraciones ofensivas que constituyen un ataque a la reputación de una persona y las limitaciones justificables del derecho a la libertad de expresión y cualquier derecho asociado.
¿Qué es la difamación?
Las legislaciones habilitan que un individuo acuda a medios legales contra publicaciones que afecten su honra y buen nombre cuando éstas contienen una declaración falsa, siempre que dicha publicación tenga la intención de causar un daño. Así, los diferentes marcos normativos están orientados a proteger un derecho individual ante eventuales abusos del derecho a la libertad de expresión.
El fundamento de la difamación en el derecho internacional es el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), que prevé la protección contra los ataques ilegales al honor y la reputación de una persona. El artículo 19(3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también hace referencia a los derechos y la reputación de los demás como motivo legítimo para limitar el derecho a la libertad de expresión.(2) Adicionalmente, el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) establece el derecho de respeto a la honra y dignidad y el artículo 13 se refiere a la posibilidad de limitar la libertad de expresión para proteger los derechos o la reputación de los demás.
Las acciones legales por difamación pueden ser un recurso importante y útil para aquellos que realmente lo necesitan, pero también puede ser un arma para sofocar el debate público. Hay muchos ejemplos reales donde las herramientas contra la difamación pueden proporcionar una importante defensa, por ejemplo, en la distribución no consentida de imágenes íntimas, una tendencia creciente que afecta de manera desproporcionada a las mujeres. En estos casos, la difamación puede brindar a las mujeres un recurso para buscar justicia por el intercambio no consentido de imágenes.
El concepto de difamación se remonta al Imperio Romano, pero si bien las sanciones y los costos asociados al uso de acciones legales por difamación en la actualidad no son tan graves como lo fueron antes, todavía pueden tener un notorio «efecto paralizador», pues pueden generar penas de prisión o cuantiosas indemnizaciones, lo cual supone un problema y un grave riesgo para la libertad de expresión, la libertad de prensa y el disenso.
Sin embargo, las acciones por difamación también se utilizan con frecuencia de manera indebida, en particular por parte de funcionarios públicos y personas poderosas para sofocar la libertad de expresión, así como por parte de empresas, en el contexto de las demandas estratégicas contra la participación pública, mejor conocidas como SLAPPs.
Denuncias penales por difamación
Históricamente, la difamación solía ser un delito. Si bien algunos países todavía tienen este delito en sus ordenamientos jurídicos, se opone ampliamente, sobre todo por parte de las Naciones Unidas y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, quienes han instado a los Estados a reconsiderar tales leyes. Por ejemplo, la Observación General No. 34 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas establece que: “los Estados Partes deben considerar la despenalización de la difamación y, en cualquier caso, la aplicación de la ley penal solo debe ser aprobada en los casos más graves. y el encarcelamiento nunca es una pena apropiada”.(3)
En diferentes decisiones emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha mencionado que el encarcelamiento por difamación viola el derecho a la libertad de expresión y que las leyes de difamación deben usarse únicamente en circunstancias limitadas.(4) En palabras de la CIDH, “no resulta fácil participar de manera desinhibida de un debate abierto y vigoroso sobre asuntos públicos cuando la consecuencia puede ser el procesamiento criminal, la pérdida de todo el patrimonio o la estigmatización social”.(5)
Por un lado, en el caso Kimel vs. Argentina, el periodista e historiador Eduardo Kimel fue condenado a un año de prisión por criticar en un libro la labor de los jueces encargados de investigar algunos crímenes cometidos durante la dictadura argentina. En este caso se concluyó que el Estado abusó de su poder punitivo al imponer a Kimel una sanción de un año de prisión y una altísima multa por el delito de calumnia. Además, la Corte IDH ordenó al Estado argentino a reformar la legislación penal al encontrar que la ley que fundamentaba la sanción, al estar redactada de forma imprecisa, no respetaba el principio de legalidad. En palabras de la Corte, “las consecuencias del proceso penal en sí mismo, la imposición de la sanción, la inscripción en el registro de antecedentes penales, el riesgo latente de posible pérdida de la libertad personal y el efecto estigmatizador de la condena penal impuesta al señor Kimel demuestran que las responsabilidades ulteriores establecidas en este caso fueron graves”.(6)
Adicionalmente, en el caso Álvarez Ramos v. Venezuela se sostuvo que el uso del derecho penal por difundir noticias produce, de forma directa o indirecta, un amedrentamiento que limita la libertad de expresión. En palabras de la Corte IDH, el uso del derecho penal “impediría someter al escrutinio público conductas que infrinjan el ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, hechos de corrupción, abusos de autoridad, etc. En definitiva, lo anterior debilitaría el control público sobre los poderes del Estado, con notorios perjuicios al pluralismo democrático”.(7)
Por otro lado, en el caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, la Corte IDH encontró una violación a la libertad de expresión y una condena desproporcionada a un periodista que fue condenado penalmente por difamación por haber reproducido en un diario costarricense ciertas acusaciones de corrupción realizadas por la prensa europea contra el cónsul de Costa Rica ante la Organización Internacional de la Energía Atómica (OIEA) en Bélgica. La Corte IDH ordenó, entre otros puntos, la anulación de los procedimientos criminales contra el comunicador.
Además, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH (RELE) ha insistido en que el derecho penal debe ser la última de las vías a utilizar respecto a asuntos relacionados con la libertad de expresión, pues es desproporcionado y puede llevar a una censura indirecta. En palabras de la Relatoría “en estos casos cuando se trata de una expresión que obedece a una denuncia de buena fe, limitar el debate a través del derecho penal, tiene efectos tan graves para el control democrático, que tal opción no cumple con los requisitos de absoluta y extrema necesidad”.(8)
Adicionalmente, la tendencia en el Sistema Interamericano y algunos países de la región es por la despenalización de estas conductas. Un número importante de Estados parte de la Convención Americana han eliminado el delito de difamación de sus ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, Nicaragua, Panamá, Argentina y El Salvador abolieron parcialmente los delitos de calumnia e injuria.(9) Los más altos tribunales penales de Perú(10) y Colombia(11) resolvieron que los delitos de difamación, a pesar de ser constitucionales, son desproporcionados cuando se aplican para proteger el honor de los funcionarios públicos. Además, Estados como México,(12) Granada y Jamaica dieron un paso más allá y eliminaron por completo los delitos de difamación de sus legislaciones.(13)
Protección contra las leyes penales de difamación
Cuando existan regulaciones penales de la difamación en los Estados, hay una serie de argumentos que pueden ser utilizados para evitar que se vulnere la libertad de expresión:
- El estándar penal de la presunción de inocencia, más allá de una duda razonable, debe cumplirse plenamente.(14)
- Las condenas por difamación criminal sólo proceden cuando las declaraciones presuntamente difamatorias son falsas y cuando se hacen con el pleno conocimiento de que las declaraciones eran falsas o con una indiferencia temeraria sobre la falsedad. Se debe demostrar la real malicia para que proceda una sanción.(15)
- Las sanciones por difamación no deberían incluir prisión, ni deben implicar una suspensión del derecho a la libertad de expresión o del derecho al ejercicio del periodismo.(16)
- Como un medio menos restrictivo, los Estados no deberían recurrir al derecho penal cuando existan otras alternativas menos gravosas y restrictivas de derechos disponibles.(17)
Demandas de responsabilidad civil por difamación
A pesar del consenso generalizado de que el uso del derecho penal por difamación ya no es aceptable en una sociedad democrática, existe la necesidad de algún tipo de reparación para quienes consideran que su reputación o su honor han sido injustamente dañados. Por lo tanto, muchos países cuentan con leyes que consagran la posibilidad de iniciar demandas civiles por difamación. Sin embargo, estas leyes varían según la jurisdicción.
Ahora bien, las sanciones civiles por difamación no deben ser de tales proporciones que susciten un efecto inhibitorio sobre la libertad de expresión y deben estar diseñadas para restablecer la reputación dañada y no para indemnizar al demandante o castigar a la persona demandada. En especial, las sanciones pecuniarias deben ser estrictamente proporcionales a los daños reales causados y la ley debe dar prioridad a la utilización de una gama de reparaciones no pecuniarias.
Si una persona logra demostrar que se generó un daño mediante una demanda civil por difamación y la persona responsable de la declaración o publicación no puede presentar una defensa con éxito, la persona que ha sufrido daños a la reputación generalmente tiene derecho a una compensación monetaria a modo de indemnización. Si bien las demandas civiles pueden tener el propósito de restaurar la reputación o el honor, pueden ser mal utilizadas y causar un “efecto paralizador” en el pleno disfrute y ejercicio de la libertad de expresión.
Hay una sentencia histórica de la Corte Interamericana que habla sobre el impacto que se puede generar sobre la libertad de expresión por el temor a sanciones económicas con el uso de demandas civiles. En el caso Fontevecchia y D’Amico v. Argentina, los periodistas Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico fueron condenados a pagar sesenta mil dólares por la publicación de una investigación sobre el entonces presidente de Argentina, Carlos Menem. Según la Corte, “el temor a una sanción civil desproporcionada puede ser a todas luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión que una sanción penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y familiar de quien denuncia o, como en el presente caso, publica información sobre un funcionario público, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales críticos de la actuación de un servidor público”.(18)
Demandas civiles por difundir información sobre violencia de género
En los últimos años, acudir a acciones legales se ha convertido en un mecanismo popular para silenciar a las víctimas de la violencia de género o a los periodistas que publican información sobre estos temas. Esto sucede de forma particular en países donde se tiene poca confianza en el sistema de justicia para investigar los delitos relativos a violencia de género y en los que con frecuencia se culpa a las mujeres, incluso por la policía y los juzgados, por el papel de las mujeres en la supuesta comisión del delito. Esta es una problemática que fue señalada recientemente por los mandatos especiales de libertad de expresión en su declaración conjunta sobre libertad de expresión y justicia de género.(19)
Por ejemplo, en 2021, un director de cine colombiano presentó una demanda civil contra las periodistas Catalina Ruiz-Navarro y Matilde de los Milagros Londoño tras la publicación de un reportaje.(20) Luego de que las periodistas publicaran esta investigación, el cineasta inició una serie de acciones legales contra las periodistas: una denuncia penal, una demanda de responsabilidad civil y dos acciones de tutela. La demanda de responsabilidad civil solicitó a las periodistas indemnizar al director por la alarmante suma de un millón de dólares.
En algunos casos, se ha acudido al “escrache” o denuncia pública para condenar a los agresores y visibilizar la violencia sexual y de género, con el objetivo de advertir a víctimas potenciales y crear conciencia sobre la omnipresencia de estos delitos. Alegaciones como estas generalmente se consideran difamatorias, y las personas que originan o distribuyen tales declaraciones pueden ser consideradas civilmente responsables.
La mejor defensa contra las demandas civiles es intentar probar que las acusaciones son verdaderas y de interés público. En los casos civiles, el estándar de prueba es generalmente más bajo que en los casos penales. Una defensa adicional es presentar el argumento de que el sistema de justicia no puede proporcionar una reparación adecuada a la víctima y, por lo tanto, es necesario que el público escuche las acusaciones, aunque es probable que el éxito de este argumento sea difícil.
¿Puede una declaración verdadera ser difamatoria?
En la mayoría de las jurisdicciones, la verdad es una defensa medular frente a las acciones legales por difamación, siempre que pueda probarse. Sin embargo, hay un abanico de defensas más allá de la prueba de la verdad que pueden utilizarse en procesos de difamación, tales como la real malicia y la prueba de la publicación razonable. Sobre este último punto, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la CIDH menciona lo siguiente:
“La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas”. (subrayado fuera de texto).
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Declaración de principios sobre libertad de expresión. Obtenido de: https://www.cidh.oas.org/basicos/declaracion.htm
En el caso de Jamaica, la reforma legislativa que despenalizó el delito de difamación estableció que, de ahí en adelante, los jueces civiles debían utilizar diferentes criterios para estudiar si se generó un daño como consecuencia de la difusión de información, como por ejemplo que la información difundida sea verdadera o que se acredite real malicia por parte de los difusores del contenido.(21)
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina incorporó el principio de real malicia y estableció que en caso de encontrar que determinada información es falsa, se debe estudiar si el difusor de información actuó con real malicia. Según la Corte: “el principio de real malicia, a diferencia del test de veracidad, no opera en función de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones, pues entra en acción cuando ya está aceptado que se trata de manifestaciones cuya verdad no ha podido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas. (…) Lo que es materia de discusión y prueba, si de real malicia se trata, es el conocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo (o debió tener) conocimiento de esa falsedad o posible falsedad”.(22)
En el caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, la CIDH trató la doctrina de la real malicia indicando que se deben considerar varios elementos importantes, tales como la exigencia del pleno conocimiento de la falsedad o temerario desprecio de la verdad, la diferenciación entre funcionario públicos y personas privadas, la no necesidad de acudir al derecho penal y la carga de la prueba. En palabras de la Comisión: “bajo dicho estándar se revierte la carga de la prueba, recayendo en el supuesto afectado el deber de demostrar que el comunicador tuvo intención de infligir daño o actuó con pleno conocimiento de que se estaban difundiendo noticias falsas”.(23)
Por su parte, en la sentencia de Kimel v. Argentina, la Corte IDH estableció que la aplicación de medidas penales se “debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales.”(24)
Sumado a la doctrina de la real malicia, existe otro estándar relevante que es el de la “publicación razonable”, según el cual incluso respecto a aquellas declaraciones imprecisas o frente a las cuales no se puede demostrar la veracidad procede la protección cuando trata asuntos de interés público y su difusión es razonable.(25) Es común que, dado las circunstancias particulares del trabajo periodístico, sea prácticamente imposible verificar con absoluta certeza toda la información que se publica, dado que “las noticias son un bien perecedero y cualquier demora en su publicación, incluso por un tiempo corto, las podría privar de todo su valor e interés”.(26) Por eso, se ha privilegiado la buena fe y el profesionalismo en el periodismo respecto a difusión de contenido de interés público.
Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México utilizó el estándar de publicación razonable en una demanda por difamación por una periodista que publicó unas denuncias de maltrato laboral en una institución educativa. Al respecto, el Tribunal concluyó que la veracidad no es una exigencia absoluta y que se deben proteger los discursos cuando se acredita un “razonable ejercicio de investigación y comprobación encaminado a determinar si lo que quiere difundirse tiene asiento en la realidad, es decir, la actividad del periodista hacia la recta averiguación de lo ocurrido, al conocimiento de los hechos y su razonable contraste”.(27)