¿Qué son las “noticias falsas”?

El término “noticias falsas” se refiere a noticias que, de forma intencional y verificable, son falsas, buscando engañar a los lectores. En marzo de 2017, los mandatos especiales de libertad de expresión emitieron una Declaración Conjunta sobre la Libertad de Expresión y Noticias Falsas (“Fake News”), Desinformación y Propaganda.(1) La Declaración Conjunta advirtió sobre la creciente prevalencia de la desinformación y la propaganda, tanto en línea como en medios tradicionales, y los diversos daños a los que pueden contribuir o ser una causa principal. El dilema sigue siendo que Internet facilita la circulación de desinformación y propaganda, y también proporciona una herramienta útil para permitir respuestas a esto.

Es importante destacar que la Declaración enfatizó que las prohibiciones generales sobre la difusión de información basada en ideas vagas y ambiguas, como “noticias falsas”, son incompatibles con los estándares internacionales sobre las restricciones a la libertad de expresión. Sin embargo, fue más allá al afirmar que esto no justificaba la difusión de declaraciones falsas a sabiendas o imprudentemente por parte de actores oficiales o estatales. En este sentido, la Declaración Conjunta instó a los actores estatales asegurarse de difundir información fiable y fidedigna, y a no hacer, patrocinar, alentar o difundir declaraciones que saben (o razonablemente debería saber) son falsas o que demuestran un desprecio imprudente por la información verificable.

La Declaración Conjunta de 2017 compiló los siguientes estándares sobre desinformación y propaganda:

“Estándares sobre desinformación y propaganda

1. Las prohibiciones generales de difusión de información basadas en conceptos imprecisos y ambiguos, incluidos “noticias falsas” (“fake news”) o “información no objetiva”, son incompatibles con los estándares internacionales sobre restricciones a la libertad de expresión, y deberían ser derogadas.
2. Las leyes penales sobre difamación constituyen restricciones desproporcionadas al derecho a la libertad de expresión y, como tal, deben ser derogadas. Las normas de derecho civil relativas al establecimiento de responsabilidades ulteriores por declaraciones falsas y difamatorias únicamente serán legítimas si se concede a los demandados una oportunidad plena de demostrar la veracidad de esas declaraciones, y estos no realizan tal demostración, y si además los demandados pueden hacer valer otras defensas, como la de comentario razonable (“fair comment”).
3. Los actores estatales no deberían efectuar, avalar, fomentar ni difundir de otro modo declaraciones que saben o deberían saber razonablemente que son falsas (desinformación) o que muestran un menosprecio manifiesto por la información verificable (propaganda).
4. En consonancia con sus obligaciones jurídicas nacionales e internacionales y sus deberes públicos, los actores estatales deberían procurar difundir información confiable y fidedigna, incluido en temas de interés público, como la economía, la salud pública, la seguridad y el medioambiente”.(2)

De ahí que la Declaración Conjunta de 2017 establece como uno de los principios generales que los Estados únicamente podrán establecer restricciones al derecho de libertad de expresión de conformidad con el testprevisto en el derecho internacional para tal fin; el cual exige que estas restricciones: i) estén expresamente fijadas por la ley; ii) estén destinadas a proteger un interés legítimo reconocido por el derecho internacional; y iii) sean proporcionadas y necesarias para proteger ese interés.

Lo anterior es congruente con la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que señala que los “condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión reconocido en los instrumentos internacionales”.(3) En igual sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha indicado que “no sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor”.(4) Además, señaló que el debate no puede sacrificar voces bajo el argumento de buscar una verdad única o el bien común, todo lo contrario. En sus propios términos, la Corte decantó:

“77. Los argumentos acerca de que la colegiación es la manera de garantizar a la sociedad una información objetiva y veraz a través de un régimen de ética y responsabilidad profesionales han sido fundados en el bien común. Pero en realidad como ha sido demostrado, el bien común reclama la máxima posibilidad de información y es el pleno ejercicio del derecho a la expresión lo que la favorece. Resulta en principio contradictorio invocar una restricción a la libertad de expresión como un medio para garantizarla, porque es desconocer el carácter radical y primario de ese derecho como inherente a cada ser humano individualmente considerado, aunque atributo, igualmente, de la sociedad en su conjunto. Un sistema de control al derecho de expresión en nombre de una supuesta garantía de la corrección y veracidad de la información que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a la información que tiene esa misma sociedad”.

En Costa Rica, por ejemplo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha compartido esta postura, al recordar que la libertad de expresión es una de las condiciones -aunque no la única- para que funcione la democracia y, ese sentido, sus restricciones deben ser posteriores:

“Evidentemente que como se indicó, la protección del Estado no puede darse como lo ha señalado la Corte de Derechos Humanos, con el derecho a censurar previamente las informaciones, lo cual será a todas luces inconstitucional (art. 28), sino  que se refiere a su control a posteriori, en el caso que haya existido intención de infligir daño o actuado con pleno conocimiento de que se estaban difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas y con ella resultó afectado el honor y reputación de alguna persona”. (5) (negrita fuera de texto).

Luego, las regulaciones sobre noticias falsas, que son leyes o disposiciones que prohíben y sancionan la difusión de declaraciones falsas o inexactas, se deben revisar con lupa, con el fin de que no establezcan parámetros ambiguos e incompatibles con los estándares internacionales sobre las restricciones a la libertad de expresión.

Justamente en la Declaración Conjunta de 2021 sobre líderes políticos, personas que ejercen la función pública y libertad de expresión, los mandatos especiales de libertad de expresión recomendaron a los Estados abstenerse de adoptar prohibiciones generales sobre la difusión de información inexacta. Puntualmente, sugirieron que las leyes sobre desinformación y noticias falsas respeten dos preceptos:

1. «Adoptar políticas que prevean la imposición de medidas disciplinarias a las personas que ejercen funciones públicas que, actuando o percibiendo que actúan en ejercicio de su función, realicen, patrocinen, fomenten o sigan difundiendo declaraciones que sepan o deban saber razonablemente que son falsas.
2. Garantizar que las autoridades públicas hagan todo lo posible por difundir información precisa y fiable, incluso sobre sus actividades y asuntos de interés público”.(6)

En los países americanos no hay un gran número de normas sobre noticias falsas.(7) Sin embargo, hay países que frente al auge de las noticias falsas en la era digital están intentando legislar y ampliar la regulación de esta materia. Dependiendo de la jurisdicción, la divulgación de información falsa puede o no configurar un delito, por lo que la diferencia entre información errónea, desinformación e información maliciosa es fundamental.

En Argentina, por ejemplo, la Defensoría del Público creó el Observatorio Nodio de la desinformación y la violencia simbólica en medios de prensa y plataformas digitales con el objetivo de “proteger a los ciudadanos de las noticias falsas, maliciosas y falacias” que circulan por internet. No obstante, el observatorio ha tenido críticas por parte de sectores políticos y civiles que consideran que esta vigilancia atenta contra la libertad de prensa, promueve la persecución ideológica y se puede convertir en un abuso de autoridad. Se señala que no es función del Estado ejercer vigilancia sobre la información y las ideas que difunden las personas en ejercicio de la libertad de expresión, salvo cuando constituyan un delito o causen agravio jurídico a un tercero, en cuyo caso deben ser juzgado por los tribunales competentes.(8)

También cabe señalar que en Argentina, durante la pandemia de COVID-19, el Estado consideró la aplicación del artículo 211 del Código Penal a los casos de difusión de noticias falsas.(9) El citado artículo contempla el delito de intimidación pública, para sancionar la conducta de quien infundiere un temor público o suscitare tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir tales efectos. En este caso, el bien jurídico tutelado es la tranquilidad pública, por eso fiscales y jueces a lo largo del país ordenaron allanamientos y aplicaron este artículo para castigar noticias falsas sobre el coronavirus que se viralizaron por WhatsApp con sanciones de prisión de dos a seis años.

EnBrasil, a través de la Ley N.º 14.197/21,(10) se pretendía hacer de la comunicación engañosa masiva un tipo delictivo, así:

“Comunicación engañosa masiva

Art. 359-O. Promover o financiar, personalmente o por un intermediario, mediante el uso de un archivo no proporcionado directamente por el proveedor de la aplicación de mensajes privados, una campaña o iniciativa para difundir hechos que se saben no verídicos, y que sean capaces de comprometer el buen funcionamiento del proceso electoral.

Pena – reclusión de 1 (uno) a 5 (cinco) años, y multa”.

Sin embargo, aunque la Ley Nº 14.197/21 fue sancionada por el Presidente de la República, él mismo vetó el artículo citado, de manera que no forma parte del texto legislativo vigente.

En Colombia también ha habido iniciativas de proyectos de ley que buscan regular el uso adecuado de las redes sociales.(11) En 2018, se presentó un proyecto que tenía por objeto regular las condiciones básicas para garantizar la protección de la honra y el buen nombre de los ciudadanos, en relación a las publicaciones que sobre ellos se hicieran en redes sociales y sitios web. El proyecto fue archivado tras varias críticas que consideraban la iniciativa como una forma de censura. Posteriormente, en 2019,(12) fue radicado otro proyecto de ley con la finalidad de “establecer parámetros y procedimientos generales del uso de las redes sociales en internet que permitan proteger a los usuarios frente a conductas lesivas o potencialmente peligrosas resultado de la extralimitación o uso inadecuado de las redes sociales virtuales”. Según esta iniciativa, se buscaba establecer un mecanismo de control parcial sobre la red sin llegar a menoscabar la libertad de expresión. No obstante, el proyecto no fue tramitado durante su legislatura, por lo que para poder ser estudiado habría que ser presentado nuevamente.

Ahora bien, en la jurisprudencia nacional colombiana los jueces han sido cautelosos en el tema para no permitir que una legislación sobre el uso adecuado de la información en las redes sociales se convierta en un pretexto para censurar la libertad de expresión. Para la Corte Constitucional, la opinión injusta o impertinente, “debe combatirse con otras opiniones o pareceres, no con sanciones de ninguna índole, menos aún penales”.(13) Para llegar a esa conclusión, utiliza un antecedente importante del derecho comparado, Gertz vs. Robert Welch, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, donde se dijo que “no existen falsas ideas [pues] no obstante lo perniciosa que una opinión pueda parecer, dependemos para su corrección no de la conciencia de jueces y jurados, sino de la competencia de otras ideas”.(14)

Así, en un caso en el que se debatía la vulneración de derechos fundamentales derivados de una publicación en una cuenta de Facebook, en la que se indicaba que el accionante pertenecía a un cartel de la corrupción en el interior de un hospital, la Corte Constitucional colombiana precisó el alcance del juez de tutela en lo que tiene que ver con noticias falsas:

“El juez debe hallar un delicado y complejo balance entre la amplia protección que se debe brindar a la libertad de expresión y el respeto de derechos como el buen nombre, la honra o la intimidad, apuntando siempre a buscar la medida menos lesiva para libertad de expresión, pero asegurando al mismo tiempo que el ejercicio de esta no sea usado como una herramienta de difamación y desinformación en tiempos en donde las “noticias falsas” se apoderan de la opinión pública y se propagan rápidamente a través de los distintos escenarios digitales”.(15)

En Uruguay, por ejemplo, las noticias falsas configuran un delito siempre que se divulguen para cometer o provocar la comisión de alguno de los delitos previstos en el Código Penal, y será castigado con la pena prevista para el respectivo delito, disminuida de un tercio a la mitad.(16) Es decir que la noticia o información errónea, si bien no concuerda con la realidad, a diferencia de la desinformación, el emisor hizo lo razonablemente posible por conocer la veracidad de ésta, y de esa investigación resulta razonable creer en la veracidad o incluso en la verosimilitud de la noticia. La diferencia con la desinformación se da entonces en el elemento del conocimiento. En este caso, el emisor no sabía que la noticia era falsa y creía en la veracidad de ella en razón de la verosimilitud resultante de su investigación. La información errónea así entendida no es castigada como un delito.

En el caso del periodista Ignacio Álvarez, imputado de un delito de difamación, se solicitó el sobreseimiento del proceso precisamente porque el periodista no difundió la información de manera maliciosa o con el interés de dañar. El Fiscal del caso hizo referencia a la distinción de cuando una noticia falsa se configura como delito, así:

“Es preciso reiterar que la conducta difamatoria, en nuestro concepto requiere la difusión de una información que se conoce como falsa (divulgadas con mala fe, en forma engañosa o simulada) a título de dolo directo y con la agravante específica que lo intensifica; cual es el obrar con real malicia (PACHECO ob. cit.). No es lo mismo que divulgar una información errónea que se cree cierta y se la realiza en buena fe, porque ellas son inevitables a un debate público y lindan más con una ligereza culposa que resulta impune. Lo ilícito es el agravio que vulnera la privacidad, que ofende deliberadamente el honor y que se ejecuta a sabiendas de que se da una noticia falsa. Es por ello; que la denuncia ante la autoridad calificada de hechos que se consideran delictivos y se notician para su investigación; no constituyen calumnia punible (art. 179 CP) porque de ser así; todos debiéramos realizar una pesquisa secreta para corroborar la responsabilidad penal y recién entonces denunciarlo a la autoridad, subrogándonos al Estado”.(17)

En ese sentido, la ley uruguaya incluye en su legislación el estándar internacional de valoración de la “real malicia”; según el cual, se debe “demostrar que quien se expresó lo hizo con plena intención de causar un daño y conocimiento de que se estaban difundiendo informaciones falsas o con un evidente desprecio por la verdad de los hechos”.(18) Así, demostrar la intencionalidad es indispensable.

Cabe resaltar que el estándar de la real malicia se originó en la jurisprudencia estadounidense, con el caso de New York Times vs. Sullivan, en el que la Corte Suprema de los Estados Unidos estableció que en los casos de difamación que implican a funcionarios públicos existe un deber por parte del demandante de demostrar, además de los elementos comunes de la difamación, que quien emite la declaración debiera saber que la información era falsa o que haya actuado temerariamente contra la verdad.(19) Igualmente, se destaca que este estándar ha sido acogido por distintas cortes en las américas, pasando por la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México.(20) la Corte Constitucional del Ecuador,(21) la Corte Suprema de la Nación Argentina(22) y la Corte Constitucional de Colombia.(23)