Vigilancia estatal con medios digitales

La vigilancia de las comunicaciones abarca el control, la interceptación, la recopilación, la obtención, el análisis, el uso, la conservación, la retención, la interferencia, el acceso o acciones similares llevadas a cabo con respecto a la información que incluye, refleja, surge o se refiere a las comunicaciones de una persona en el pasado, el presente o el futuro.(1) Esto se refiere tanto al contenido de las comunicaciones como a los metadatos. Con respecto a estos últimos, se ha señalado que la agregación de información —comúnmente denominados «metadatos»— pueden dar una idea del comportamiento, las relaciones sociales, las preferencias privadas y la identidad de una persona. En su conjunto, pueden permitir sacar conclusiones muy precisas sobre la vida privada de una persona.

La Observación General No. 16 del Comité de Derechos Humanos establece que «la vigilancia, ya sea electrónica o de otro tipo, la interceptación de las comunicaciones telefónicas, telegráficas y de otro tipo, las escuchas telefónicas y la grabación de conversaciones deben estar prohibidas».(2) La vigilancia —tanto la recopilación masiva de datos(3) como la recopilación selectiva de datos— interfiere directamente en la intimidad y la seguridad necesarias para la libertad de opinión y de expresión, y debe evaluarse a través de un test tripartito para evaluar la permisibilidad de la restricción. En la era digital, las TIC han aumentado la capacidad de los gobiernos, las empresas y los particulares para llevar a cabo la vigilancia, la interceptación y la recopilación de datos, y han hecho que la eficacia en la realización de dicha vigilancia ya no esté limitada por la escala o la duración.

En una resolución adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el derecho a la intimidad en la era digital, se destacó que la vigilancia y/o interceptación ilegal o arbitraria de las comunicaciones, así como la recopilación ilegal o arbitraria de datos personales, son actos altamente intrusivos que violan el derecho a la intimidad, pueden interferir con el derecho a la libertad de expresión y pueden contradecir los principios de una sociedad democrática, incluso cuando se llevan a cabo a escala masiva.(4) Señaló además que la vigilancia de las comunicaciones digitales debe ser coherente con las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y debe llevarse a cabo sobre la base de un marco jurídico, que debe ser accesible al público, claro, preciso, exhaustivo y no discriminatorio.

Para cumplir la condición de legalidad, muchos Estados han tomado medidas para reformar sus leyes de vigilancia con el fin de permitir los poderes necesarios para llevar a cabo estas actividades. De acuerdo con los principios de necesidad y proporcionalidad, la vigilancia de las comunicaciones debe considerarse un acto altamente intrusivo y, para cumplir el umbral de proporcionalidad, se debe exigir al Estado que, como mínimo, establezca la siguiente información a una autoridad judicial competente antes de llevar a cabo cualquier vigilancia de las comunicaciones:

• Si existe un alto grado de probabilidad de que se haya cometido o se vaya a cometer un delito grave o una amenaza específica contra un objetivo legítimo.
• Si se han agotado otras técnicas menos invasivas que resultaron inútiles, de modo que la técnica utilizada es la opción menos invasiva.
• La información a la que se acceda se limitará a la que sea relevante y material para el delito grave o la amenaza específica a un objetivo legítimo alegado.
• El exceso de información recopilada no se conservará, sino que se destruirá o devolverá rápidamente.
• El acceso a la información sólo lo tendrá la autoridad especificada y se utilizará únicamente para el propósito y la duración para los que se dio la autorización.
• Las actividades de vigilancia solicitadas y las técnicas propuestas no atentan contra la esencia del derecho a la intimidad o de las libertades fundamentales.

La vigilancia constituye una injerencia evidente en el derecho a la intimidad. Además, también constituye una injerencia en el derecho a mantener opiniones sin interferencias en el derecho a la libertad de expresión. Con especial referencia al derecho a mantener opiniones sin interferencias, los sistemas de vigilancia, tanto selectivos como masivos, pueden socavar el derecho a formarse una opinión, ya que el miedo a la revelación involuntaria de la actividad en línea, como la búsqueda y la navegación, probablemente disuade a las personas de acceder a la información, especialmente cuando dicha vigilancia conduce a resultados represivos.

La interferencia con el derecho a la libertad de expresión es particularmente evidente en el contexto de los periodistas y miembros de los medios de comunicación que pueden ser sometidos a vigilancia como resultado de sus actividades periodísticas. Como ha señalado la Relatoría Especial de Naciones Unidas del derecho a la libertad de opinión y de expresión, esto puede tener un efecto amedrentador en el ejercicio de la libertad de los medios de comunicación, y dificulta la comunicación con las fuentes y el intercambio y desarrollo de ideas, lo que puede llevar a la autocensura.(5) El uso de la encriptación y de otras herramientas similares se ha convertido en algo esencial para el trabajo de los periodistas, a fin de garantizar que puedan realizar su labor sin interferencias.

La revelación de las fuentes periodísticas y la vigilancia pueden tener consecuencias negativas para el derecho a la libertad de expresión debido a la violación de la confidencialidad de las comunicaciones de una persona. Una vez que la confidencialidad es socavada, no puede ser restaurada. Por lo tanto, es de suma importancia que las medidas que socavan la confidencialidad no se tomen de forma arbitraria.

La importancia de la protección de las fuentes está bien establecida. Por ejemplo, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH manifestó que la confidencialidad de las fuentes es un elemento esencial de la labor periodística y del papel de los periodistas para informar sobre cuestiones de interés público y recordó que conforme el Principio 8 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la CIDH, «todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de información, apuntes y archivos personales y profesionales». En palabras de la Relatoría Especial:

“La importancia del derecho a la confidencialidad de las fuentes reside en que, a fin de proveer al público de información necesaria para satisfacer su derecho a recibir información, los periodistas realizan un importante servicio al público cuando recaban y difunden información que no sería divulgada si la reserva de las fuentes no estuviera protegida. La confidencialidad, por lo tanto, es esencial para el trabajo de los periodistas y para el rol que cumplen en la sociedad de informar sobre asuntos de interés público”.(6)

En este sentido, las actividades de vigilancia llevadas a cabo contra los periodistas corren el riesgo de socavar fundamentalmente la protección de las fuentes a la que tienen derecho los periodistas.

Actualmente, en la región existe una moratoria normativa sobre la venta, la transferencia y el uso de la tecnología de vigilancia con enfoque de derechos humanos que anida una zona gris, donde los Estados arraigan prácticas de vigilancia con herramientas digitales.(7) En Ia región se ha evidenciado en los últimos años el repetido uso de softwares de vigilancia en múltiples países, lo que indica un patrón sumamente preocupante de intimidación de periodistas y defensoras y defensores de derechos humanos. 

En agosto de 2021, La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), su Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (RELE) y la Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ONU-DH) expresaron su preocupación ante los nuevos hallazgos sobre la utilización del software Pegasus para espiar a periodistas, personas defensoras de derechos humanos y personas con liderazgo público que ejercían oposición al gobierno.(8)

De modo similar, en enero de 2022, respecto del caso de El Salvador, la CIDH, RELE y OACNUDH expresaron preocupación ante los hallazgos sobre el uso del software Pegasus para espiar a periodistas y organizaciones de la sociedad civil.(9) Al respecto, destacaron que “Ante situaciones de denuncia de vigilancia digital sobre actividades legítimas como el periodismo y la defensa de derechos humanos, es deber de los Estados notificar formal y oportunamente a las personas cuya privacidad ha sido invadida con el fin de que éstas puedan: i) conocer la información recolectada y ii) manifestar su opinión sobre el tratamiento futuro que se debe dar a esa información.”