Tendencias emergentes en la región: uso del derecho penal para criminalizar los discursos en línea

Sancionar la difusión de la información en línea ha sido una medida implementada por los Estados en contextos de contención social como el generado por la pandemia e incluso en medio de protestas. Sin embargo, esto tiene dos efectos particulares: por un lado, conlleva a la criminalización de los discursos expresados en línea a través del uso del derecho penal y, por el otro, genera un efecto inhibitorio frente a la difusión de ideas y críticas sobre temas de interés público.(1)

En relación con la pandemia generada por COVID-19, la OMS expresó su preocupación frente a lo considerado como ‘infodemia’, al tratarse de “la rápida difusión de información de todo tipo, incluidos rumores, chismes e información poco fiable”.(2) Sin embargo, indicó que es necesario identificar esta información, analizarla y establecer medidas de control y mitigación.

El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre libertad de opinión y de expresión, por su parte, señaló que “los principios de legalidad y necesidad deben aplicarse a cualquier enfoque adoptado para hacer frente a la desinformación. En particular, la “desinformación” es un concepto extraordinariamente difícil de plasmar en la ley y es susceptible de dar al poder ejecutivo una facultad discrecional excesivamente amplia para determinar qué es desinformación, qué es un error y qué es la verdad”.(3) En ese sentido, puntualizó que los Estados no deben acudir al derecho penal para criminalizar la desinformación por los efectos disuasivos e inhibitorios que ello genera.(4)

La Comisión Interamericana expidió la Resolución 1 de 2020, la cual pone de presente que, en caso de responsabilizar la difusión de información bajo intereses de salud pública, los Estados están sometidos a los principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad. Además, destacó la importancia de acceder a la información relacionada con estos temas, así como monitorear las acciones del gobierno.

Mientras que algunos Estados acudieron a medidas como “perturbar Internet y las leyes para censurar, castigar o restringir la difusión hasta la regulación de las plataformas de medios sociales” como respuesta a la desinformación,(5) en el marco de manifestaciones sociales, el Relator sobre el derecho a la libertad a la reunión pacífica y asociación manifestó su preocupación frente a la aplicación de leyes dirigidas a responder a los crímenes en línea bajo conceptos ambiguos de lo que significa ‘seguridad nacional’.(6) u objetivos ‘antiterroristas’, de tal suerte que están acudiendo a criminalizar las actividades en línea en muchos países del mundo.(7)

Por otro lado, en Argentina, se tuvo conocimiento del despliegue de actividades de ‘ciberpatrullaje’ o vigilancias masivas en redes sociales a cargo de las fuerzas de seguridad que resultaron en la apertura de casos por el delito de intimidación pública “contra personas que publicaban información sobre COVID-19 que difería de la local”.(8) Pese a que contempla el principio de no criminalización de las protestas en línea y el principio de protección de la libertad de expresión, el Protocolo General para la Prevención Policial del Delito con uso de fuentes digitales abiertas prevé facultades para analizar la comisión de conductas delictivas a través del uso de fuentes digitales de información.

Al mismo tiempo, en el marco de la emergencia sanitaria, Bolivia anunció el desarrollo de actividades de ciberpatrullaje para “detectar a las personas que en su criterio desinformen en las redes sociales” sobre el coronavirus.(9)

Cabe recordar que en 2017 los mandatos especiales de ONU, CADHP, OSCE y CIDH adoptaron la Declaración Conjunta sobre la Libertad de Expresión y Noticias Falsas, Desinformación y Propaganda, la cual establece que “las prohibiciones generales de difusión de información basadas en conceptos imprecisos y ambiguos, incluidos «noticias falsas» («fake news») o «información no objetiva», son incompatibles con los estándares internacionales sobre restricciones a la libertad de expresión”.

A nivel interamericano, se publicó la Guía para garantizar la libertad de expresión frente a la desinformación deliberada en contextos electorales, la cual analizó la imposición de responsabilidades ulteriores por la difusión de desinformación y noticias falsas y determinó que:

“Los Estados de la región, en línea con los estándares del sistema interamericano de derechos humanos, no deberían establecer nuevos tipos penales para sancionar la difusión de desinformación o de noticias falsas. Introducir tipos penales, que por la naturaleza del fenómeno serían vagos o ambiguos, podría retrotraer a la región a una lógica de criminalizar expresiones sobre funcionarios o personas involucradas en asuntos de interés público y establecer una herramienta con un fuerte efecto inhibitorio de la difusión de ideas, críticas e información por miedo a sufrir un proceso penal, lo que sería particularmente restrictivo en el contexto de la contienda electoral”.(10)

Finalmente, en el marco de las manifestaciones convocadas para el 28 de abril de 2021 en Colombia, el Ministerio de Defensa, a través de sus redes sociales, comunicó la instalación de un Puesto de Mando Unificado de Ciberseguridad (PMU-Ciber) que se encargaba de realizar labores de ciberpatrullaje para “aclarar” informaciones que desacreditaban la labor de la Fuerza Pública en las protestas y para ello, clasificaban las expresiones bajo la etiqueta de falso y las criminalizaban al decir que hacían parte de ‘terrorismo digital’.(11) Esto lo hacían desplegando sus capacidades en ciberseguridad de la mano con la actuación de 7 entidades del Estado encargadas de esos asuntos.

Sobre este tema en particular, la CIDH señaló esa tendencia creciente del uso de estas prácticas en los Estados de las Américas de modo que las actividades de patrullaje en línea permiten “la parametrización oficial de la expresión de quienes se manifiestan a través de redes sociales y el uso de diversas tecnologías para monitorear a periodistas, activistas, líderes sociales y políticos de algunos países de la región”.(12) Esto es problemático por cuanto puede generar un ambiente de censura y silencio de expresiones críticas y genera un efecto inhibitorio en la denuncia de actos de las autoridades.(13)