Responsabilidad del intermediario

La responsabilidad de los intermediarios se produce cuando los gobiernos o los litigantes privados pueden hacer responsables a los intermediarios tecnológicos, como los proveedores de servicios de Internet y los sitios web, de los contenidos ilícitos o perjudiciales creados por los usuarios de esos servicios.(1) Esto puede ocurrir en varias circunstancias, como las infracciones de los derechos de autor, la piratería digital, los conflictos de marcas, la gestión de la red, el envío de correo basura y la suplantación de identidad, la “ciberdelincuencia”, la difamación, la incitación al odio, la pornografía infantil, los “contenidos ilegales”, los contenidos ofensivos pero legales, la censura, las leyes y reglamentos de radiodifusión y telecomunicaciones, y la protección de la privacidad.(2)

Un informe publicado por UNESCO señala los retos a los que se enfrentan los intermediarios(3):

• Limitar la responsabilidad de los intermediarios por los contenidos publicados o transmitidos por terceros es esencial para el florecimiento de los servicios de Internet que facilitan la expresión.
• Las leyes, políticas y reglamentos que requieren que los intermediarios lleven a cabo restricciones, bloqueos y filtros de contenido en muchas jurisdicciones no son lo suficientemente compatibles con los estándares internacionales de derechos humanos para la libertad de expresión.
• Las leyes, políticas y prácticas relacionadas con la vigilancia gubernamental y la recopilación de datos por parte de los intermediarios, cuando no son suficientemente compatibles con las normas de derechos humanos, impiden la capacidad de los intermediarios para proteger adecuadamente la privacidad de los usuarios.
• Mientras que el debido proceso generalmente requiere que la aplicación legal y la toma de decisiones sean transparentes y de acceso público, los gobiernos con frecuencia son opacos acerca de las solicitudes a las empresas para la restricción de contenido, la entrega de datos de usuarios y otros requisitos de vigilancia.

Hay acuerdo general en que aislar a los intermediarios de la responsabilidad por los contenidos generados por otros protege el derecho a la libertad de expresión en línea. Este aislamiento puede lograrse mediante un sistema de inmunidad absoluta de responsabilidad, o un régimen que sólo fije la responsabilidad de los intermediarios tras su negativa a obedecer una orden de un tribunal u otro organismo competente para eliminar el contenido impugnado.

En cuanto a esto último, la Declaración Conjunta de 2011 establece que los intermediarios sólo deben ser responsables de los contenidos de terceros cuando intervengan específicamente en ellos o se nieguen a obedecer una orden adoptada con las debidas garantías procesales por un órgano de control independiente, imparcial y con autoridad (como un tribunal) para retirarlos.(4)

En 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en el caso María Belén Rodríguez vs. Google Inc., sostuvo que los motores de búsqueda no tienen la obligación de controlar la legalidad de los contenidos de terceros a los que enlazan, señalando que sólo en casos excepcionales que impliquen un “daño grave y manifiesto” se podría exigir a los intermediarios que deshabiliten el acceso.” [E]stablecer un régimen de responsabilidad objetiva en esta actividad conduciría, en definitiva, a desincentivar la existencia de los ‘motores de búsqueda’, que cumplen un rol esencial en el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente en Internet.(6)

Asimismo, en el caso Ariel Bernardo Sujarchuk vs. Jorge Alberto Warley,(7) la Corte Suprema de la Nación Argentina rechazó una demanda tendiente a obtener una indemnización por los daños y perjuicios sufridos a raíz de una información referida a quien se desempeñaba como funcionario en la Universidad de Buenos Aires. La corte consideró que no era procedente hacer civilmente responsable por daños y perjuicios al demandado -un bloguero-, porque se limitó a publicar en su blog cierto contenido ilícito producido por un tercero, haciendo la salvedad de que la información original provenía de otro sitio.

En igual sentido, el Tribunal Supremo de Canadá ha apoyado la postura de que ninguna persona que ofrezca únicamente servicios técnicos de Internet como acceso, búsquedas o conservación de información en la memoria caché deberá ser responsable por contenidos generados por terceros y que se difundan a través de estos servicios, siempre que no intervenga específicamente en dichos contenidos. En otras palabras, las responsabilidades ulteriores solamente deben ser impuestas a los autores de la expresión en Internet, es decir, a quienes son directamente responsables de la expresión ofensiva.

En el caso Crookes vs. Newton de 2011, en el cual se analizó si una persona podía ser condenada por difamación cuando en su sitio Web se incluyen enlaces a otro sitio que contenía contenido presuntamente difamatorio sobre terceros, el Tribunal canadiense señaló que “[d]ebería ser obvio que no todos los actos que ponen material difamatorio a disposición de un tercero en un formato comprensible es probable que en última instancia constituyan difusión. En efecto, el demandante debe demostrar que el acto en cuestión fue deliberado. Para ello, debe demostrar que al poner a disposición la información, el imputado desempeñó un papel que iba más allá del de un simple intermediario que desempeña un papel instrumental pasivo”.(8) Para la Corte un enlace o hipervínculo, por sí sólo, nunca debe ser visto como publicación del contenido al que hace referencia, por lo que quien crea el enlace no puede, en principio, ser objeto de una demanda de difamación, pues quien crea un hipervínculo no tiene control sobre el contenido referenciado.(9)

En el mismo sentido, en Perú, en una sentencia judicial de 2012, el 33° Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima adoptó la jurisprudencia y doctrina de los órganos del sistema interamericano sobre el debate amplio de asuntos de interés público y el mayor escrutinio del discurso sobre funcionarios públicos y el margen reducido a cualquier restricción en este sentido. Respecto al tema de los intermediarios, en específico, liberó de responsabilidad a un bloguero que reprodujo enlaces a una serie de artículos en los cuales se cuestionan las actuaciones de un servidor público, con la clara indicación del autor de dicho contenido.(10)

Por su parte, en Colombia, la Corte Constitucional también ha referido que los intermediarios de Internet no son responsables por el contenido que publican sus usuarios. Sin embargo, el tribunal consideró que, excepcionalmente, se puede llamar a los intermediarios en un trámite judicial, en calidad de terceros, cuando no hay una comparecencia del creador de la publicación, dado que la ausencia no puede servir como excusa para que la violación alegada se prolongue indefinidamente en el tiempo. “A pesar de que estas plataformas no son las llamadas a responder por el contenido que publican sus usuarios, en caso de que una autoridad judicial encuentr[e] que un contenido atenta contra los derechos fundamentales de una persona, puede ordenar su remoción directamente a los intermediarios de Internet, en orden a generar una garantía efectiva de las prerrogativas de la persona afectada, porque el infractor no quiere o no puede cumplir con lo ordenado por un juez”.(11)

Lo anterior no implica que se condene al intermediario o al administrador del portal web como responsable directo de la violación alegada; solamente que, con la finalidad de lograr la efectividad del amparo que se pide, se considera que la plataforma es el medio idóneo para el restablecimiento del derecho, pues a pesar de no tener la posibilidad de retractarse, si puede retirar las afirmaciones ofensivas de la herramienta virtual en la que están publicadas. Solo bajo este panorama es viable que el juez constitucional imparta una orden para los intermediarios.

En conclusión, a la luz del papel vital que desempeñan los intermediarios en la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión en línea, es imperativo que se les proteja contra interferencias injustificadas -por parte de actores estatales y privados- que podrían tener un efecto perjudicial sobre el derecho. Por ejemplo, como la capacidad y la libertad de un individuo para ejercer su derecho a la libertad de expresión en línea depende de la naturaleza pasiva de los intermediarios en línea, cualquier régimen legal que haga que un intermediario aplique una restricción indebida o autocensura hacia el contenido comunicado a través de sus servicios tendrá, en última instancia, un efecto adverso sobre el derecho a la libertad de expresión en línea. El Relator Especial de Naciones Unidas ha señalado que los intermediarios pueden servir como un importante baluarte contra las extralimitaciones gubernamentales y privadas, ya que, por ejemplo, suelen ser los más indicados para hacer retroceder un corte.(12) Sin embargo, esto sólo puede hacerse realidad en circunstancias en las que los intermediarios puedan hacerlo sin temor a sanciones o multas.