Restricciones formales: test tripartito

El derecho a la libertad de expresión no es absoluto y admite una serie de restricciones que deben estar ajustadas a una serie de requisitos de forma y de fondo, en aras de salvaguardar un interés legítimo previsto en el artículo 13.2 de la CADH, como se expondrá en adelante.

En consecuencia, las sanciones ulteriores que se impongan sobre la divulgación de ciertas expresiones deben cumplir con tres requisitos -con las condiciones que se derivan del test tripartito-. En primer lugar, deben estar expresamente fijadas en la ley. En segundo lugar, deben referirse a un objetivo legítimo: para asegurar o el respeto de los derechos de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas. Finalmente, deben ser necesarias y proporcionales en una sociedad democrática.

En relación con los requisitos en mención, las reglas que deben aplicarse para restringir el derecho a la libertad de expresión deben analizarse en concordancia con los hechos, las particularidades y el contexto del caso.(1) Finalmente, es importante mencionar que las restricciones contenidas en el artículo 13.2 de la Convención proceden únicamente si no se ha declarado un estado de emergencia.(2)

En primer lugar, la restricción al derecho a la libertad de expresión se aplica, según la Corte IDH, no solo para las leyes sino la manifestación del Poder Público que incide sobre este derecho. Por ejemplo, se ha pronunciado en casos en los que involucran i) decisiones de la justicia penal militar,(3) ii) órdenes de funcionarios del Estado dentro de centros de reclusión,(4), iii) decisiones en procesos penales,(5) iii) actos administrativos(6) y iv) normas constitucionales.(7)

El principio de legalidad de la medida de restricción sobre el derecho a la libertad de expresión implica que esta se encuentre prevista en una ley en sentido formal y material y su definición debe ser expresa y taxativa.(8) En términos de la Corte IDH, esto quiere decir que “las restricciones deben estar previamente fijadas en la ley como medio para asegurar que las mismas no queden al arbitrio del poder público. Para esto, la tipificación de la conducta debe ser clara y precisa, más aún si se trata de condenas del orden penal y no del orden civil”.(9)

En efecto, es necesario que la sanción posterior no solo se encuentre establecida en una ley, sino que además sea previsible, esto quiere decir que la persona que realiza este tipo de expresiones sea consciente de que pueden dar lugar al establecimiento de responsabilidades. De no estarlo, la amplitud en los términos incumple con este requisito y no estaría ajustada al artículo 13 de la CADH.(10) En otras palabras, como lo cita la CIDH:

“un problema con las leyes sobre el orden y la seguridad es que con frecuencia pueden ser muy amplias y/o vagas.  Ello significa que encierran el potencial de ser objeto de abuso por los gobiernos para eliminar críticas legítimas, y que ejercen un efecto atemorizador, pues los ciudadanos toman distancia de la zona de potencial aplicación para evitar la censura.  En cierta medida, ello está en función de la dificultad de definir con cierto grado de precisión, en una ley de aplicación general, los parámetros exactos de la amenaza al orden público y la seguridad nacional en cuestión”.(11)

Sobre el punto del derecho penal, la jurisprudencia interamericana ha determinado que, por un lado, la tipicidad de una conducta penal debe ser clara y precisa,(12) sobretodo porque la ambigüedad genera dudas y deja que la decisión que involucra la afectación de bienes fundamentales quede al arbitrio de la autoridad.(13) Pero, además, precisa que la ley debe permitir que las personas prevean, en un grado razonable, las consecuencias jurídicas de sus acciones.(14)

Ahora, en relación con el principio de proporcionalidad y de necesidad de la restricción en una sociedad democrática, la Corte IDH hace alusión a los fines que persigue el artículo 13.2 de la Convención, los cuales dependen del análisis de si buscan proteger un interés social imperativo que resulte de mayor rango de garantía que el derecho a la libertad de expresión mismo.(15) En todo caso, las medidas adoptadas deben “restringir en menor escala el derecho protegido”.(16)

En ese orden, la restricción no solo debe ser estrictamente legal y ajustarse a un propósito útil y oportuno,(17) sino que además no debe ser desmedida frente a las ventajas que ofrece. De tal suerte que la Corte IDH ha enfatizado en que las restricciones sobre el derecho a la libertad de expresión “deben ser proporcionales al interés que las justifican y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo goce del derecho”.(18)

Por último, como consideración final sobre el proceso penal frente a escenarios de libertad de expresión, la Corte IDH estableció que “del universo de medidas posibles para exigir responsabilidades ulteriores por eventuales ejercicios abusivos del derecho a la libertad de expresión, la persecución penal sólo resultará procedente en aquellos casos excepcionales que sea estrictamente necesaria para proteger una necesidad social imperiosa”.(19)