¿El discurso de odio debe incitar?

Según los mandatos del derecho internacional, el discurso de odio que pretende incitar a la hostilidad, la discriminación o la violencia debe ser restringido.(1) Por lo tanto, un factor clave a la hora de determinar si un discurso puede entenderse como de odio, es verificar que haya una intención de incitar a la violencia.

El Plan de Acción de Rabat sobre la prohibición de la apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia, recopilada por una reunión de expertos coordinados por la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), propone una prueba de umbral que consta de seis parámetros, con la finalidad de determinar si la restricción a la libertad de expresión es legítima. Según estos parámetros, un discurso de odio requiere una intención de incitar a la audiencia contra un grupo determinado, al igual que una probabilidad de causar daño. El artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también exige la intención. Por lo tanto, la negligencia y la imprudencia no alcanzan cumplir con los estándares para considerar que un discurso es de odio.

Un buen ejemplo de esta distinción es el caso de Jersild v. Dinamarca ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Jersild era un periodista de televisión que hizo un documental presentando entrevistas con miembros de una pandilla neonazi y fue condenado por propagar puntos de vista racistas. Sin embargo, el TEDH concluyó que la intención del periodista era hacer una investigación social exponiendo los puntos de vista de las bandas racistas, no promover sus opiniones. En este sentido, había un claro interés público en que los medios desempeñaran ese papel:

«Tomado en su conjunto, el documental no podría tener objetivamente como propósito la propagación de opiniones e ideas racistas. Por el contrario, buscaba claramente —por medio de una entrevista— exponer, analizar y explicar a este particular grupo de jóvenes, limitados y frustrados por su situación social, con antecedentes penales y actitudes violentas, por lo que trata un asunto que es de gran interés público. La sanción a un periodista por colaborar en la difusión de declaraciones de otra persona en una entrevista dificultaría seriamente la contribución de la prensa a la discusión de asuntos de interés público y no debe contemplarse a menos que haya razones particularmente poderosas para hacerlo”.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Jersild v. Dinamarca. Aplicación No. 15890/89. Sentencia del 23 de septiembre de 1994.

Otro caso que también se refirió a la incitación a la violencia es el de Asvegulan y Sezen v. Turquía. En esta ocasión se estudió la condena de dos periodistas por informar sobre la declaración de un miembro de una organización terrorista. En junio de 2003, el Tribunal de Seguridad del Estado no sólo condenó a los periodistas por el delito de terrorismo, sino que también ordenó el cierre temporal del periódico. La Corte de Casación de Turquía señaló que en este caso se vulneró la libertad de expresión de los periodistas, pues el texto no contenía ningún llamado al uso de la violencia, la resistencia armada o la insurrección, ni constituía un discurso de odio, que son los elementos esenciales a estudiar en este tipo de situaciones. Además, observó que el tribunal de primera instancia no examinó el texto y condenó a los demandantes simplemente porque habían publicado un discurso de una organización terrorista.

Además, en el contexto americano se pueden resaltar algunas decisiones importantes que discuten sobre la necesidad de la incitación para que se configure un discurso de odio. Por ejemplo, en el caso Brandenburg v. Ohio, la Corte Suprema de Estados Unidos estudió el caso de un líder del Ku Klux Klan que fue condenado penalmente por un discurso en el que abogaba por la violencia, en virtud de la Ley de Sindicalismo Criminal de Odio. La Corte Suprema concluyó que esta ley no distinguía entre la defensa y la incitación a una acción ilegal inminente, por lo cual vulneraba la Primera Enmienda. En este sentido, consideró que se había vulnerado el derecho a la libertad de expresión del líder del Ku Klux Clan, pues para que se restrinja un discurso de forma legítima éste debe (i) incitar a una acción ilícita y; (ii) debe haber una probabilidad de que esa incitación produzca un resultado.(2) Como en este caso el discurso contenía afirmaciones abstractas, no se encontró que estuviera efectivamente incitando a la participación en actuaciones ilícitas.

Otro caso relevante en América es el de Kika Nieto v. Las Igualadas en Colombia. El 6 de marzo de 2019, la youtuber Kika Nieto publicó un vídeo cuestionando las relaciones homosexuales. Ante esto, el canal Las Igualadas publicó un vídeo mencionando que estas expresiones promovían la discriminación e intolerancia contra la población LGBTI, por lo cual Kika Nieto solicitó una rectificación por considerar que el vídeo de Las Igualadas vulneraba su honra y buen nombre.

La Corte consideró que el vídeo de Las Igualadas no vulneró la honra y buen nombre de Kika Nieto. Sin embargo, también aclaró que el discurso emitido por Kika Nieto no era un discurso de odio, dado que no es suficiente que se trate de la emisión de una opinión respecto a grupos sistemáticamente discriminados, pues el discurso de odio debe ser capaz de producir un daño. En palabras de la Corte:

“El discurso de odio no tiene una definición única. Sin embargo, existen coincidencias relevantes en las distintas orientaciones teóricas analizadas: se trata de un mensaje oral, escrito o simbólico que excede la simple emisión de una palabra u opinión, el cual es dirigido contra personas o grupos que han sido sistemáticamente discriminados y que es capaz de producir un daño. Por tal razón, la acusación o señalamiento de propiciar discursos de odio no es una cuestión baladí, en realidad, en el momento en que se califica un mensaje como discurso de odio, se entiende que tal contenido discursivo tiene la potencialidad de causar daño a una persona o grupo poblacional específico; al tiempo que cuenta con la capacidad de propiciar resultados violentos que, a su vez, atentan contra la dignidad e integridad de tales individuos o colectividades”.

Corte Constitucional. Sentencia SU-355 de 2019. MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Además, en el 2016 la Corte Constitucional colombiana estudió el caso de una tutela promovida por el representante legal de la Organización Nacional Indígena de Colombia contra el programa Séptimo Día, después de que sus presentadores declararan que los indígenas consideran que los violadores no son enfermos, que no son criminales y que no deben estar en la cárcel. En ese programa, además, se llegó a generalizar que los indígenas del Cauca formaban parte de la guerrilla FARC. La Corte estudió si las afirmaciones emitidas por los presentadores constituían un discurso de odio y concluyó que no es suficiente con que se propague una opinión negativa contra una persona o un grupo, pues también es necesario que: (i) el contenido del mensaje incite a la violencia o al odio; y (ii) que sea previsible que esa violencia u odio se concrete. La Corte consideró que no se cumplía con estos requisitos en el caso concreto:

“Es necesario reconocer que las opiniones de los presentadores y reporteros del programa cuestionan algunas instituciones propias del sistema democrático colombiano, como pueden serlo la jurisdicción especial indígena, o la distribución del Sistema General de Participaciones entre los pueblos indígenas. Sin embargo, no por ello se puede concluir que el programa o el canal demandado hayan utilizado su posición privilegiada dentro del sistema democrático para lograr objetivos contrarios al mismo, como incitar al odio o la violencia. En esa medida, la Sala no encuentra que las opiniones expresadas por el presentador del programa o sus reporteras constituyan incitaciones al odio”.(3)

Por otro lado, la Corte ordenó a Séptimo Día rectificar sus afirmaciones sobre la pertenencia de los indígenas a la guerrilla bajo el criterio de que “la responsabilidad social que les es exigible a los medios y a los periodistas requiere que estos se abstengan de utilizar la posición privilegiada que les otorga el acceso inmediato a la opinión pública para poner en riesgo a un sector de la población indígena que vive en cierta parte del país (“algunas zonas del Cauca”), acusándolos in totum de tener nexos con la guerrilla.“(4)