Libertad de Expresión y Función Pública – Latinoamérica

Introducción

• Los funcionarios públicos gozan del derecho fundamental a la libertad de expresión como parte de la ciudadanía. No obstante,  los Estados pueden establecer límites razonables a la libertad de expresión de estos funcionarios, de acuerdo con el test tripartito. Las limitaciones deben ser congruentes con la Convención Americana y las leyes no pueden utilizarse para atacar expresiones que deberían estar protegidas.

• Las comunicaciones del Estado, a través de sus representantes, altos mandatarios y funcionarios públicos, deben desarrollarse de manera acorde a los principios de Estados democráticos y los derechos humanos, tanto en su forma como en su contenido.  

• Entre otras cosas, la Corte Interamericana de Derecho Humanos ha sostenido que quienes desarrollan roles institucionales o la función pública tienen responsabilidades adicionales al momento de comunicar. De ahí que deban cuidar con mayor diligencia la veracidad de sus declaraciones y prestar atención a su tono para no generar estigmatizaciones u hostilidad hacia poblaciones vulnerables como los periodistas. 

• La obligación de mantener la confidencialidad es una restricción que se aplica a las acciones de los funcionarios públicos, sin embargo, no impide que estos sean protegidos cuando actúan como whistleblowers y se convierten en fuente periodística.  

• Los estándares que protegen la libertad de expresión y los estándares que imponen deberes a los funcionarios son igualmente aplicables en entornos digitales. En otras palabras, cuando los derechos humanos se ejercen en internet, no dejan de recibir protección. Así se ha aclarado tanto en el sistema universal de protección de los derechos humanos^[1], como en el sistema interamericano.^[2]

• El objetivo de este módulo es brindar a los participantes las herramientas necesarias para comprender y analizar el estado actual del debate sobre las comunicaciones de los Estados y los funcionarios públicos.

Libertad de Expresión y Función Publica

Para que una sociedad democrática funcione correctamente, es esencial que el Estado, sus altos representantes y la ciudadanía se comuniquen entre sí. Es fundamental que las comunicaciones de los Estados y sus funcionarios públicos se ajusten a los estándares establecidos en el sistema interamericano. En consecuencia, estos deben reconocer sus obligaciones y actuar en consecuencia. Como parte de la ciudadanía, los funcionarios públicos tienen el derecho fundamental a la libertad de expresión. Sin embargo, conforme al marco establecido en el sistema interamericano de derechos humanos, los funcionarios ocupan roles institucionales que conllevan responsabilidades adicionales, algunas que les exigen pronunciarse en ciertos casos y otras que les exigen abstenerse de hacerlo.

En este ámbito, los funcionarios públicos tienen responsabilidades especiales porque representan al Estado y deben comunicarse con la ciudadanía de manera clara, transparente y respetuosa. Los funcionarios públicos, entre otras responsabilidades, deben asegurarse con mayor rigor que los demás ciudadanos de que sus declaraciones tengan un alto grado de veracidad y que no estigmaticen a través de las mismas a grupos poblacionales vulnerables como los periodistas. 

Basándose en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (RELE) se ha referido a los deberes generales de los funcionarios en relación con el ejercicio de la libertad de expresión^[3]. En las cuentas institucionales digitales, su manejo y contenidos deben alinearse para que cumplan las obligaciones generales. 

De manera más reciente, en 2021, las relatorías para la libertad de expresión de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Organización de los Estados Americanos (OEA) y la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) emitieron una Declaración conjunta sobre líderes políticos, personas que ejercen la función pública, y libertad de expresión. En este pronunciamiento, denunciaron un aumento de las declaraciones de liderazgos políticos que atacan a periodistas y tratan de socavar la libertad de los medios, por lo que hace recomendaciones a quienes ejercen la función pública no realizar intencionadamente declaraciones falsas, que ataquen la integridad de periodistas o de las personas trabajadoras de los medios de comunicación [1] 

 A continuación, se enuncian y explican estos deberes generales.

[2] 

1.           Derecho y deber de pronunciarse sobre asuntos de interés público y, en especial, de reportar violaciones a los derechos humanos

La Corte IDH y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) han explicado que los funcionarios tienen el deber y el derecho de pronunciarse sobre asuntos de interés público, en especial cuando se trata de reportar violaciones de derechos humanos.

La Corte IDH ha sostenido en varias decisiones que en una sociedad democrática “en ocasiones constituye un deber de las autoridades estatales, pronunciarse sobre cuestiones de interés público”^[4]. Además, cuando se trata de violaciones a los derechos humanos, las instituciones del sistema interamericano han dicho que los funcionarios tienen un derecho que opera en dos dimensiones. Por un lado, en la dimensión individual, los funcionarios tienen el derecho de reportar las violaciones de las que tengan conocimiento sin sufrir retaliaciones. Por otro lado, en la dimensión colectiva, se ha entendido que el derecho al reporte de estas violaciones por parte de agentes públicos también abarca el derecho de la ciudadanía a conocer esta información^[5].

Algunas cuestiones sobre las cuales se debe presumir el interés público, y sobre las cuales recaería el derecho y deber de las autoridades de pronunciarse, son las infracciones penales y las violaciones de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, la corrupción, la seguridad pública, los daños ambientales, y el abuso de los cargos públicos.^[6]  

2.           Deber de constatar los hechos que fundamentan sus pronunciamientos

La Corte IDH desarrolla el “deber de veracidad” aplicable a las declaraciones publicadas por funcionarios. Según esa corte, los funcionarios requieren “(…) una diligencia aún mayor a la empleada por los particulares, en atención al alto grado de credibilidad de la que gozan y en aras a evitar que los ciudadanos reciban una versión manipulada de los hechos”^[7]. Este deber es aplicable, por supuesto, también a las comunicaciones digitales.

De ahí que, los funcionarios públicos tienen la responsabilidad especial de verificar de manera razonable los hechos que sustentan sus declaraciones. En el sistema interamericano de derechos humanos se ha aclarado que cuando se trata de la veracidad de sus afirmaciones, la carga de los funcionarios es mayor a la de los ciudadanos del común. Al respecto, la Corte IDH ha sostenido lo siguiente:

[Los funcionarios] están sometidos a ciertas limitaciones en cuanto a constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones, y deberían hacerlo con una diligencia aún mayor a la empleada por los particulares, en atención al alto grado de credibilidad de la que gozan y en aras a evitar que los ciudadanos reciban una versión manipulada de los hechos^[8].

Vale la pena señalar también que, en su Declaración Conjunta sobre líderes políticos, personas que ejercen la función pública y libertad de expresión de 2021, las relatorías especiales de libertad de expresión hicieron un llamado a los Gobiernos a “no participar ni financiar comportamientos inauténticos coordinados u otras operaciones de influencia en línea que tengan como objetivo influir en las opiniones o actitudes del público o de un sector del público con fines políticos partidistas”^[9].  

En este sentido, la información difundida debe ser precisa y veraz, incluyendo textos, imágenes y datos, con especial atención a los temas sensibles. Los funcionarios deberían declarar el rechazo institucional a cualquier apoyo a la difusión de información falsa, incluido el uso de bots y prácticas de manipulación.

3.           Deber de asegurarse de que sus pronunciamientos no constituyan violaciones a los derechos humanos

Los funcionarios tienen la obligación de respetar, garantizar y promover los derechos humanos. Por eso tienen la obligación de asegurarse de que con sus propias declaraciones no violen derechos humanos o promuevan las violaciones por parte de terceras personas. En palabras de la Corte IDH, los trabajadores del Estado “deben tener en cuenta que en tanto funcionarios públicos tienen una posición de garante de los derechos fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no pueden llegar a desconocer dichos derechos”^[10].

La CIDH ha dicho que es necesario que los funcionarios “se abstengan de realizar declaraciones públicas que puedan interpretarse como una instigación a la violencia, la discriminación o la intolerancia”^[11]. En esta misma línea, los funcionarios deben ser conscientes de su deber de no injerir arbitrariamente o agravar la situación de riesgo de periodistas, opinadores y otras personas que contribuyen a la discusión pública mediante la difusión de su pensamiento.

Para la Corte IDH, (l)os funcionarios deben atender al contexto en el cual se expresan para asegurarse de que sus expresiones no constituyen “formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento”. Este deber de los funcionarios se acentúa en situaciones en las que se presenta, “conflictividad social, alteraciones del orden público o polarización social o política”, debido a los “riesgos que pueden implicar para determinadas personas o grupos en un momento dado”.

De acuerdo con la RELE, este deber también implica que los funcionarios no pueden “vulnerar el principio de presunción de inocencia al imputar a medios de comunicación o a periodistas, delitos que no han sido investigados y definidos judicialmente”^[12]. Más recientemente, 

 Caso Perozo y otros Vs. Venezuela.  

En este caso,  la Corte identificó que debido al contexto en el que se divulgaron unas declaraciones de altos funcionarios en contra de trabajadores de un medio de comunicación ( promoviendo la percepción de su identidad como “opositora”, “golpista”, “terrorista”, “desinformadora” o “desestabilizadora”) se les puso en un mayor grado de vulnerabilidad . Además, estableció que la falta de diligencia en las investigaciones constituyó una falta a la obligación del Estado de prevenir e investigar los hechos^[14] y que dichas calificaciones son “incompatibles con la obligación estatal de garantizar los derechos de esas personas a la integridad personal y a la libertad de buscar, recibir y difundir información, al haber podido intimidar a quienes se hallaban vinculados con ese medio de comunicación y constituir falta al deber de prevenir situaciones violatorias o de riesgo para los derechos de las personas.”^[15][3] 

Al respecto, la Corte IDH en el caso Perozo y otros. vs. Venezuela destacó que: 

“En una sociedad democrática no sólo es legítimo, sino que en ocasiones constituye un deber, que las autoridades estatales se pronuncien sobre cuestiones de interés público. Sin embargo, al hacerlo están sometidos a ciertas limitaciones en cuanto deben constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones, y deberían hacerlo con una diligencia aún mayor a la debida por los particulares, en razón de su alta investidura, del amplio alcance y eventuales efectos que sus expresiones pueden llegar a tener en determinados sectores de la población, así como para evitar que los ciudadanos y otras personas interesadas reciban una versión manipulada de determinados hechos. Además, deben tener en cuenta que en tanto funcionarios públicos tienen una posición de garante de los derechos fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no pueden desconocer éstos ni constituirse en formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento. Este deber de especial cuidado se ve particularmente acentuado en situaciones de mayor conflictividad social, alteraciones del orden público o polarización social o política, precisamente por el conjunto de riesgos que pueden implicar para determinadas personas o grupos en un momento dado.”^[16] (Negrilla propia)

4.           Deber de asegurarse de que sus pronunciamientos no interfieran sobre la independencia y autonomía de las autoridades judiciales

La RELE ha hablado sobre los deberes de funcionarios públicos y, en particular, la influencia de sus pronunciamientos sobre la actividad de las autoridades judiciales. Basándose en lo dicho por la Corte IDH, la relatoría ha explicado que los funcionarios tienen el “deber de asegurarse de que sus pronunciamientos no interfieran sobre la independencia y autonomía de las autoridades judiciales”^[18]. Es decir, los funcionarios públicos deben ejercer su libertad de expresión sin interferir en el funcionamiento de otras autoridades ni perjudicar los derechos de las personas, especialmente en lo que respecta a la independencia judicial.

La Corte IDH ha destacado que las altas autoridades gubernamentales deben ser cautelosas para que sus declaraciones no interfieran o presionen de manera negativa sobre la independencia judicial, ya que esto podría vulnerar los derechos de los ciudadanos vinculados a los procesos judiciales.

5.           Deber de Confidencialidad

Al desarrollar el deber de confidencialidad, la Corte IDH ha aceptado que los funcionarios del Estado, bajo algunas circunstancias, están sujetos a deberes de confidencialidad. Según el tribunal, los funcionarios públicos que violen estos deberes pueden enfrentar procesos civiles, administrativos o disciplinarios^[22]. Vale la pena, sin embargo, señalar que estos deberes no incluyen la información relativa a la institución o sus funciones cuando dicha información ya es de carácter público.

Los Estados deben balancear correctamente el deber de confidencialidad de sus funcionarios y los derechos de libertad de expresión y de acceso a la información pública, de forma que la confidencialidad no se convierta en una excusa para restringir ilegítima o innecesariamente o de manera desproporcionada estos derechos. Para la Corte Interamericana el deber de confidencialidad no abarca la información relativa a la institución o a las funciones que ésta cumple, cuando dicha información ya se ha hecho pública.^[23][6] 

Para Corte IDH, esta clase de leyes deben cumplir con el test tripartito (legalidad, objetivo legítimo y necesidad). En particular, en virtud del requisito de legalidad, las leyes deben ser lo suficientemente claras y precisas para que las personas sepan exactamente qué conducta está prohibida. 

¿Cómo ha sido incorporado en sistemas nacionales?

Algunas legislaciones nacionales en América Latina han optado por crear leyes generales contemplando el deber de confidencialidad al que están sujetos los funcionarios públicos, que suelen no especificar los asuntos en los que aplica la obligación de confidencialidad y no establecen límites claros para garantizar que la restricción sea necesaria y proporcional.  Por ejemplo, el Código de Ética de la Función Pública de Argentina^[26] y el Código Uniforme de Ética de los Servidores Públicos de Perú^[27].

Siguiendo el espíritu de la prueba tripartita, algunas legislaciones nacionales han contemplado en sus leyes una prueba para brindar elementos de juicio a funcionarios y ciudadanos para identificar los escenarios en los cuales es admisible restringir el acceso a información confidencial. En algunos escenarios, se conoce a esta prueba como “test del daño”.

Por ejemplo, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Colombia (Ley 1712 de 2014) establece que le corresponde al funcionario o entidad que tiene la información probar tres elementos para justificar la reserva de la información, a saber: (i) que la protección de la información está relacionada con un fin legítimo establecido legal o constitucionalmente, (ii) que la reserva está autorizada por la ley de transparencia y (iii) que la revelación de la información causaría un daño presente, probable y específico que excede el interés público que representa el acceso a la información^[28].

De forma similar, el artículo 104 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública de México establece lo siguiente:

Artículo 104. En la aplicación de la prueba de daño, el sujeto obligado deberá justificar que:

i. La divulgación de la información representa un riesgo real, demostrable e identificable de perjuicio significativo al interés público o a la seguridad nacional;

ii. El riesgo de perjuicio que supondría la divulgación supera el interés público general de que se difunda, y

iii. La limitación se adecua al principio de proporcionalidad y representa el medio menos restrictivo disponible para evitar el perjuicio.

Estudio de caso[7] : la libertad de expresión de miembros de las fuerzas armadas

Como otros funcionarios, los miembros de las fuerzas armadas tienen derecho a la libertad de expresión. Sin embargo, la CIDH ha sostenido que los Estados “pueden establecerse límites razonables a la libertad de expresión con relación a los funcionarios al servicio de las fuerzas armadas en el marco de una sociedad democrática” en virtud de la disciplina y la estructura militar^[29].

No obstante, cuando se establezcan limitaciones, los Estados deben seguir los requisitos establecidos en el artículo 13 de la CADH. La Corte IDH ha explicado que los miembros de las fuerzas armadas tienen el derecho y deber de realizar denuncias relacionadas con asuntos de alto interés público, como las violaciones de derechos humanos que ocurren al interior de las instituciones. 

Sobre este punto esta Corte ha sido enfática al sostener que los Estados deben proteger a los miembros de las fuerzas armadas que realicen estas denuncias de forma que no se enfrenten a represalias. Reflexionando sobre el rol que tienen los miembros de las fuerzas armadas, la Corte IDH explicó que estos funcionarios, por lo general, suelen tener un conocimiento temprano de los hechos que dan lugar a este tipo de denuncias por lo que se hace urgente el diseño de leyes y políticas para proteger su la libertad de expresión^[30].

Caso Viteri Ungaretti y otros Vs. Ecuador

El 22 de marzo de 2024, la Corte IDH hizo pública su decisión sobre el caso Viteri Ungaretti y otros vs. Ecuador, que involucra a un exmiembro de las Fuerzas Armadas de ese país que en noviembre de 2001 denunció públicamente “graves irregularidades en la administración pública y hechos de corrupción” en su labor como integrante de la institución. Como producto de esta denuncia, el señor Viteri habría sido objeto de sanciones y señalamientos que, según reconoció la Corte IDH, violaron sus derechos a la libertad de pensamiento y expresión, a la libertad personal de no ser detenido arbitrariamente y recurrir ante un juez para determinar la legalidad de su detención y su derecho a la estabilidad laboral. Además, llegó a concluirse que a la familia del afectado también se le violaron varios derechos.^[31]

Según esta corte, “la ocurrencia de presuntos hechos de corrupción como los del presente caso, revisten un claro interés público por tratarse de actuaciones de funcionarios públicos realizadas en el ejercicio de sus funciones que por su propia naturaleza tienen impactos en el goce de los derechos humanos de las personas”. En consecuencia, en este caso la denuncia se encontraba especialmente protegida. Adicionalmente, y al tratarse de un asunto de interés público, los funcionarios tienen tanto el derecho como el deber de informar sobre presuntos actos de corrupción en beneficio de la ciudadanía, respecto de los cuales tengan cierto nivel de certeza en cuanto a su veracidad. Todo esto, en consideración de la “especial posición que tienen los funcionarios públicos para conocer de la ocurrencia de estos hechos”.

Caso Grijalva Bueno vs. Ecuador

En junio de 2021, la Corte IDH decidió en el caso originado por la destitución de Vicente Anibal Grijalva como Capitán de Puerto de la Fuerza Naval de Ecuador en 1993. En su análisis, la corte estudió los hechos que rodearon el proceso sancionatorio de destitución y el proceso penal militar por “delitos contra la fe militar”. En la presentación del caso ante la corte, la CIDH expuso que: 

…en los informes que fueron utilizados para la destitución del señor Grijalva [Bueno] estuvo involucrado un agente militar, quien había sido denunciado por la presunta víctima meses atrás de haber cometido graves violaciones de derechos humanos, lo que afectó la garantía de imparcialidad^[32].

Para la CIDH, la destitución y el proceso penal en contra de Grijalva se constituyeron como actos de represalia contra su libertad de expresión. Al analizar la temporalidad de los procesos, la corte encontró que los mismos se iniciaron poco después de que Grijalva hiciera denuncias relacionadas con la participación de algunos militares en hechos constitutivos de violaciones de derechos humanos. Además, la Corte encontró que en el proceso hubo varias irregularidades que dan cuenta de un ánimo retaliatorio por las denuncias de Grijalva, quien estaba ejerciendo su libertad de expresión poniendo en conocimiento asuntos del más alto interés público. 

En esta sentencia, la Corte IDH expuso que los miembros de las fuerzas armadas tienen el derecho y el deber de poner en conocimiento denuncias sobre violaciones de derechos humanos. En sintonía con ello, el Estado debe proteger a estos funcionarios diseñando medidas específicas para evitar que sean objeto de represalias por ejercer su libertad de expresión^[33].

Como ha explicado la Corte IDH, las represalias contra estos funcionarios ocasionadas por este tipo de denuncias “producen un efecto social de intimidación y temor, teniendo como resultado el amedrentamiento, pues silencian e inhiben la labor de éstas personas”^[34]. Es por esto que desde el sistema interamericano se ha sostenido que los Estados no deben usar las jurisdicciones militares para sancionar el flujo informativo sobre asuntos que son del más alto interés para la ciudadanía.^[35]

Aplicabilidad de los Deberes en Entornos Digitales

Los deberes generales aplican sobre los contenidos, pero también sobre las formas de la comunicación oficial, especialmente, en entornos digitales. 

Los funcionarios están adoptando cada vez más las plataformas digitales para interactuar con la ciudadanía en tiempo real. De igual manera, muchos ciudadanos establecen contacto con sus representantes a través de estos medios de manera significativa. Por ello, algunos componentes prácticos o herramientas de las distintas plataformas, están relacionadas con la garantía de derechos, como el acceso público a la información que los oficiales suben en redes sociales. Es decir, las limitaciones que las entidades públicas establezcan en sus redes sociales pueden impedir el acceso a la información en condiciones de igualdad para todos los ciudadanos. Por ello, dichas limitaciones deben ser sometidas a un escrutinio estricto.

Dado el interés legítimo que tiene la ciudadanía sobre la información y opiniones que comparten los funcionarios en sus redes sociales, estos deben abstenerse de adoptar configuraciones que impliquen el bloqueo de acceso a información de interés público, tal como el acceso a las cuentas de redes sociales y otros canales digitales de comunicación, así como el bloqueo selectivo de comentarios. 

Como explicamos a continuación, existen desarrollos jurisprudenciales para sostener que a la hora de transmitir cualquier declaración oficial, las normas aplicables a las cuentas de medios sociales con uso ambivalente (privado y público) son claras y compartidas entre los distintos sistemas de derechos humanos. Éstas también deberían ser aplicables cuando se trata de cuentas de medios sociales que afirman y se describen a sí mismas como la cuenta oficial de una entidad pública, en virtud de las obligaciones del Estado (neutralidad y no discriminación) y la garantía de los derechos humanos (acceso a la información f.i).  

Jurisprudencia comparada sobre principios públicos y la actuación de funcionarios públicos en entornos digitales

La cuestión del bloqueo o la restricción del acceso a las cuentas de las redes sociales es relativamente nueva. En parte debido al crecimiento y la difusión de las redes sociales en Estados Unidos, algunos tribunales han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión. En el reciente caso Knight First Amendment Institute contra Donald Trump, el Tribunal de Apelación del Segundo Circuito de los Estados Unidos dictaminó que la cuenta en las redes sociales del ex Presidente de los Estados Unidos se utilizaba con fines oficiales y que el bloqueo de determinados usuarios (los demandantes) representaba una restricción por parte del Gobierno.^[36] El Tribunal de Apelación del Segundo Circuito consideró que las funciones interactivas de Twitter, como responder, retuitear y dar “me gusta”, son formas de conducta expresiva que permiten a las personas comunicarse no sólo con el Presidente, sino con miles de otras personas.^[37] Además, se consideró que funciones como responder, retuitear y dar a “me gusta” eran formas de conducta expresiva que permitían a las personas comunicarse con el entonces Presidente y con otros, lo que estaba restringido por el bloqueo. Dado que el entonces Presidente utilizaba su cuenta en las redes sociales para informar al público sobre la política gubernamental -una situación idéntica a la del presente caso-, la cuenta de Twitter constituía un foro público y las funciones interactivas de las redes sociales la hacían accesible al público sin limitaciones.^[38]  Según el Tribunal de Apelación del Segundo Circuito, “un foro público no tiene por qué ser “espacial o geográfico” e incluso si el foro es metafísico, “son aplicables los mismos principios”. ^[39]

Otro precedente relevante de Estados Unidos es la sentencia Davison v. Randall, del Tribunal de Apelación del Cuarto Circuito.^[40] En ese caso, la presidenta del Consejo Escolar del Condado de Loudoun (LCSB), Phyllis Randall, había eliminado los comentarios de un usuario en su página de Facebook y lo había vetado durante 12 horas. El efecto de la prohibición era que el usuario podía ver y compartir contenidos en la página, pero no podía publicar directamente en ella. La sentencia del Tribunal de Apelación del Cuarto Circuito confirmó la decisión de primera instancia de que la página de Facebook constituía un “foro público”, ya que la Presidencia solicitaba activamente comentarios de los ciudadanos sin ninguna restricción declarada. Además, el gobierno tenía un control sustancial sobre la página web, lo que se corroboró por: i) el hecho de que la Presidenta designó la página como perteneciente a un “funcionario del gobierno”, y ii) proporcionó en ella su información oficial de contacto y iii) había revestido la página con los adornos de su cargo público. Así pues, el Tribunal de Apelación del Cuarto Circuito sostuvo que la Presidenta había incurrido en una discriminación de puntos de vista que violaba la libertad de expresión del usuario y que no tenía derecho a bloquear a los ciudadanos. 

Más recientemente, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en Lindke v. Freed^[41] , sostuvo que la actividad de un funcionario público en las redes sociales constituye una acción estatal sólo si el funcionario (1) poseía autoridad real para hablar en nombre del Estado y (2) pretendía ejercer esa autoridad cuando hablaba en las redes sociales. La opinión del tribunal es que, a la hora de analizar si un funcionario del Estado participó en una acción estatal o funcionó como un ciudadano privado, “la distinción entre conducta privada y acción estatal se basa en la sustancia, no en las etiquetas”, porque se trata de una cuestión difícil, especialmente cuando interactúa habitualmente con el público. La autoridad puede estar “arraigada en la ley escrita o en una costumbre arraigada para hablar en nombre del Estado”. Por ejemplo, “si un funcionario tiene autoridad para hablar en nombre del Estado, puede tenerla aunque la ley no lo explicite”. Además, la apariencia puede comprobarse con los creadores en la descripción de la cuenta en los medios sociales (que proporciona un contexto, desde donde se emite, recibe e interpreta el mensaje) o el uso de personal o recursos gubernamentales.^[42]  

Otras jurisdicciones, adoptan una postura similar. El Tribunal Constitucional de Alemania sostuvo que cuando una cuenta privada en las redes sociales se utiliza regularmente como canal de comunicación oficial, las declaraciones deben cumplir obligaciones estatales, como la neutralidad. En su análisis, el Tribunal dedujo la capacidad oficial del mensaje en línea de su apariencia y contenido, tomando nota de que la cuenta i) incluía una referencia reconocible a funciones oficiales ii) tenía una referencia explícita en la descripción a la función pública, iii) estaba referenciada en otros sitios web oficiales. ^[43]  En cuanto a la obligación de las autoridades en las declaraciones públicas, la Corte Constitucional de Colombia sostuvo que quienes comunican en ejercicio de sus funciones tienen un rango de autonomía muy limitado y sus declaraciones deben estar orientadas a la defensa de (…) los derechos fundamentales de todos los habitantes del territorio”. En consecuencia, dado que “ostentan una posición de garantía”, frente a las prerrogativas de los asociados, es necesario que se guíen por criterios de máxima prudencia al emitir declaraciones que pongan en riesgo o constituyan intromisiones lesivas de tales derechos.”^[44]

En esta dirección, en Brasil, el Tribunal de Justicia de São Paulo confirmó que las declaraciones oficiales en línea deben consagrar principios públicos. Por eso consideró que las declaraciones del Presidente en línea estaban sujetas a límites y “por la propia condición de Jefe de la República, de quien se espera mínimamente una actitud cordial y educada”, particularmente en un contexto sensible.^[45]

En cuanto a funcionarios que publican información de interés público en sus redes sociales, o relacionada a sus funciones, cortes de distintas jurisdicciones han defendido la tesis de que no deben – en principio- bloquear a periodistas. Por ejemplo, la Corte Suprema de México resolvió en el Amparo en Revisión 1005/2018, que versó sobre un fiscal regional que bloqueó a un periodista en su cuenta personal de Twitter. El fiscal general justificó el bloqueo basándose en que dar al periodista acceso a su cuenta privada violaba su derecho a la privacidad y no en ningún discurso específico del periodista. La Corte Suprema de México, por tanto, se centró en si la cuenta era pública o privada. Concluyó que al ser utilizado para compartir información pública, prevalecía el derecho del periodista a acceder a la información. De manera similar, la Corte Constitucional de Colombia, en sentencia T 475 de 2024, se refirió al uso de las redes sociales por parte de instituciones o autoridades para la divulgación de información oficial, ya que una cuenta de una autoridad regional bloqueó a un periodista. La Corte decidió que el bloqueo por parte de la autoridad del usuario/ ciudadano en la red X sí constituyó una conducta violatoria de los derechos fundamentales porque desconoció el derecho de acceso a la información pública y contrarió el deber de las entidades de maximizar el acceso a la información pública. Estableció que aquellas cuentas cuyo titular es la administración pública y no el funcionario, generan contenido en línea o comunicaciones que están revestidas de carácter oficial, razón por la cual el uso de las redes sociales estará siempre enmarcado en el ejercicio de la función pública y sujeto a los límites que ésta imponga. Además, determinó que “en estos eventos, y para proteger la propia libertad de expresión y propender por una comunicación transparente y un debate público libre de manipulaciones, el titular de la cuenta puede determinar los lineamientos de participación de los intervinientes, siempre que estos obedezcan a criterios neutrales, generales y abstractos.”

A diferencia de estas jurisdicciones, en Perú, el Tribunal Constitucional declaró infundado un proceso que plantea justamente un caso similar de bloqueo en la red social X. Sin embargo, los votos singulares dan cuenta del debate actual en dicha jurisdicción sobre los argumentos y tensiones de la libertad de expresión y el acceso a la información de interés público en este tipo de caso.  [8] 

Avances Jurisprudenciales: Litigo contra Estigmatizaciones de altos Mandatarios a la Prensa

Como se señaló antes, la Corte IDH ha subrayado que los funcionarios públicos deben tener presente su rol como protectores de los derechos humanos y actuar conforme a su responsabilidad de no infringir esos derechos a través de sus comentarios, por ejemplo, a través de señalamientos infundamentados que aumenten la hostilidad hacia un particular. Según previas declaraciones de la corte, es crucial que las autoridades se abstengan de emitir comentarios que puedan interpretarse como “formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento”^[46]. En contextos de elevada tensión social, disturbios, o en escenarios de intensa polarización política, esta responsabilidad se hace aún más crítica debido a los riesgos significativos que tales circunstancias pueden representar para ciertas personas o colectivos.

La Corte IDH también ha precisado que los discursos oficiales de funcionarios públicos pueden exacerbar las condiciones de riesgo y vulnerabilidad a las que comúnmente se exponen los periodistas, al ser capaces de “provocar o sugerir acciones o ser interpretados por funcionarios públicos o por sectores de la sociedad como instrucciones, instigaciones, o de cualquier forma autorizaciones o apoyos, para la comisión de actos que pongan en riesgo o vulneren la vida, seguridad personal u otros derechos de personas que ejercen labores periodísticas o de quienes ejercen su libertad de expresión”.^[47] Estos deberes son igualmente trasladables a los canales digitales.

Esta sección tiene como objetivo poner en relieve decisiones de Tribunales nacionales que analizan la libertad de expresión de altos mandatarios y el manejo de canales de comunicación digitales de funcionarios públicos, en los que se ha resuelto sobre mensajes violentos contra la prensa por parte de altos mandatarios. 

BRASIL[9] 

En 2023, el expresidente de Brasil Jair Bolsonaro fue condenado por un tribunal de São Paulo en segunda instancia por daño moral colectivo hacia la categoría de periodistas, por cuenta de una reiterada estigmatización de la prensa en sus comunicaciones públicas y pronunciamientos.

Esta sentencia, que ordena a Bolsonaro pagar una indemnización de $50.000 reales al Fondo Estatal para la Defensa de los Derechos Difusos, fue impulsada por los esfuerzos del Sindicato de Periodistas Profesionales del Estado de São Paulo (SJSP), organización que presentó evidencia de 175 ataques registrados en 2020 y 103 insultos. Los ataques de Bolsonaro, que se caracterizaron por el uso de un lenguaje hostil, irrespetuoso y humillante, incluyeron violencia verbal y expresiones peyorativas, homofóbicas, xenófobas y misóginas.^[48]

COSTA RICA^[49][10] 

Por otra parte, en 2024, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica condenó al Estado por los comentarios estigmatizantes proferidos por el presidente Rodrigo Chaves Robles y la exministra de Salud Joselyn Chacón durante una conferencia en 2023 hacia los periodistas de los medios La Nación, Telenoticias y CRHoy.com y en especial hacia el periodista Jason Ureña. Los funcionarios utilizaron calificativos como “sicarios políticos” y “ratas” para referirse a los periodistas y, en particular, la exministra llamó “maldito” en repetidas ocasiones a Ureña. La sentencia reconoce estos actos como un exceso que sobrepasa los límites del debate democrático, atentando contra la libertad de prensa y provocando un ambiente de autocensura. Además, la corte advirtió que acciones similares podrían ser objeto de amparos futuros.

Los magistrados resaltaron la importancia del uso respetuoso del lenguaje por parte de los funcionarios públicos, especialmente durante conferencias de prensa, y destacaron su rol en la preservación de la democracia y la libertad de prensa. Las declaraciones de los funcionarios, especialmente aquellos en altos cargos, se deben interpretar como representativas del Estado, no solo como opiniones personales, especialmente cuando estas afectan la libertad de prensa. El fallo mantiene la jurisprudencia existente que subraya la libertad de prensa como un pilar fundamental para la democracia, libre de restricciones no convencionales. Además, recalca que el diálogo entre el Estado y la prensa debe ser respetuoso y enriquecer la información pública. La vehemencia en el discurso de un funcionario debe entenderse como intensidad y pasión, pero nunca como justificación para la agresividad o el insulto hacia la prensa, lo cual sería inconstitucional salvo en casos de indemnidad parlamentaria.

COLOMBIA[11] 

En 2024, la Corte Constitucional seleccionó para su revisión la tutela interpuesta por la Fundación por la Libertad de Prensa, la organización EL Veinte y un grupo de 19 periodistas en contra del Presidente de la República, por emitir expresiones estigmatizantes. En particular, por expresar en un discurso público que “Las periodistas del poder, las muñecas de la mafia construyeron la tesis del terrorismo en la protesta y la criminalización del derecho genuino a protestar y a decir basta”. Estas declaraciones del jefe de Estado incurrieron en la vulneración de tres derechos fundamentales: violación a la libertad de expresión y a una vida libre de violencia, así como la vulneración al derecho a la igualdad y no discriminación a periodistas, por lo que solicitaban una retractación por parte del mandatario.

Previamente la Presidencia había expedido una directiva sobre deberes de las y los funcionarios públicos en el ejercicio de la libertad de expresión y el respeto a la libertad de prensa.

En primera instancia se decidió la carencia actual de objeto. Sin embargo, el proceso está en apelación ante el Consejo de Estado. [12] 

Conclusiones

La protección de la libertad de expresión y el acceso a la información pública emerge como un principio fundamental en el contexto de los miembros de las fuerzas armadas y el uso de redes sociales por parte de funcionarios públicos. 

Las comunicaciones del Estado, a través de sus representantes, altos mandatarios y funcionarios públicos, deben desarrollarse de manera acorde a los principios de Estados democráticos y los derechos humanos, tanto en su forma como en su contenido.  

En un mundo cada vez más conectado, las responsabilidades específicas asociadas con el manejo de canales de comunicación digitales por parte de los funcionarios públicos adquieren una relevancia significativa. Los funcionarios deben garantizar el respeto de los derechos fundamentales en línea y contribuir con el fortalecimiento de la democracia en la era digital.

• 1. Consejo de Derechos Humanos (2016). Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en internet.
• 2. RELE (2017). Estándares para una internet libre, abierta e incluyente.
• 3. RELE (2010), Marco Jurídico Interamericano sobre el Derecho a la Libertad de Expresión. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/MARCO%20JURIDICO%20INTERAMERICANO%20DEL%20DERECHO%20A%20LA%20LIBERTAD%20DE%20EXPRESION%20ESP%20FINAL%20portada.doc.pdf.
• 4. Corte IDH (2009), sentencia caso Ríos y otros vs. Venezuela. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_194_esp.pdf. 
• 5. RELE (2010), Marco Jurídico Interamericano sobre el Derecho a la Libertad de Expresión. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/MARCO%20JURIDICO%20INTERAMERICANO%20DEL%20DERECHO%20A%20LA%20LIBERTAD%20DE%20EXPRESION%20ESP%20FINAL%20portada.doc.pdf.
• 6. Principios Mundiales sobre la Seguridad Nacional y el Derecho a la Información, principio 37. Citado en Informe de la Relatoría Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión. Septiembre 2015. A/70/361. para. 10. Disponible en: https://documents.un.org/doc/undoc/gen/n15/273/14/pdf/n1527314.pdf?token=yJnejt26mKBzCHr801&fe=true
• 7. Corte IDH (2009), sentencia caso Ríos y otros vs. Venezuela. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_194_esp.pdf. 
• 8. Corte IDH (2008). Caso Apitz Barbera y otros. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_182_esp.pdf. 
• 9. Relatora Especial de las Naciones Unidas (ONU) sobre la Protección y Promoción de la Libertad de Opinión y Expresión, Representante de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) para la Libertad de los Medios de Comunicación, Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos (OEA) y Relatora Especial de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) para la Libertad de Expresión y Acceso a la Información (2021), Declaración Conjunta sobre líderes políticos, personas que ejercen la función pública y libertad de expresión. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=1214&lID=2. 
• 10. Corte IDH (2008). Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_182_esp.pdf. 
• 11. CIDH (2013). Informe anual 2013. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2013/indice.asp.
• 12. RELE (2010), Marco Jurídico Interamericano sobre el Derecho a la Libertad de Expresión. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/MARCO%20JURIDICO%20INTERAMERICANO%20DEL%20DERECHO%20A%20LA%20LIBERTAD%20DE%20EXPRESION%20ESP%20FINAL%20portada.doc.pdf.
• 13. Columbia University. Global Freedom of Expression. Ríos v. Venezuela. Disponible en: https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/rios-v-venezuela/?lang=es
• 14. Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195. Para 160. “No obstante, en los contextos en que ocurrieron los hechos del presente caso (supra párr. 132 a 137), y al observar la percepción que de ese medio de comunicación han expresado tener autoridades estatales y ciertos sectores de la sociedad, es posible considerar que dichos pronunciamientos de altos funcionarios públicos propiciaron, o al menos contribuyeron a acentuar o exacerbar, situaciones de hostilidad, intolerancia o animadversión por parte de sectores de la población hacia las personas vinculadas con ese medio de comunicación. El contenido de algunos discursos, por la alta investidura de quienes los pronunciaron y su reiteración, implica una omisión de las autoridades estatales en su deber de prevenir los hechos, pues pudo ser interpretado por individuos y grupos de particulares de forma tal que derivaran en actos de violencia contra las presuntas víctimas, así como en obstaculizaciones a su labor periodística.”
• 15. Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195. Para 161. 
• 16. Corte CIDH. Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Párr. 151. Ver también en: Corte IDH. Caso Ríos y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Párr. 148 - 149. Corte IDH. Caso Granier y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Párr. 195.
• 17. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_506_esp.pdf
• 18. RELE (2010), Marco Jurídico Interamericano sobre el Derecho a la Libertad de Expresión. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/MARCO%20JURIDICO%20INTERAMERICANO%20DEL%20DERECHO%20A%20LA%20LIBERTAD%20DE%20EXPRESION%20ESP%20FINAL%20portada.doc.pdf.
• 19. Para 239.
• 20. Columbia University. Global Freedom of Expression. Apitz Barbera v. Venezuela. Disponible en: https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/apitz-barbera-v-venezuela/?lang=es
• 21. Corte IDH (2008) Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_182_esp.pdf
• 22. Corte IDH (2005). Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_135_esp.pdf.
• 23. Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentencia del 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 77.
• 24. Corte IDH (2005). Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_135_esp.pdf. 
• 25. Ibíd.
• 26. Establece lo siguiente: Artículo 19. Discreción. El funcionario público debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de los deberes y las responsabilidades que le correspondan en virtud de las normas que regulan el secreto o la reserva administrativa. Disponible en: https://exactas.uba.ar/wp-content/uploads/2017/06/decreto_41-99_etica_en_el_ejercicio_de_la_funcion_publica.pdf.
• 27. Establece lo siguiente: Artículo 18. El servidor público debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de los deberes y las responsabilidades que le correspondan en virtud de las normas que regulan el secreto o la reserva administrativa. Procuraduría de la Administración de la República de Panamá (2004). Decreto Ejecutivo No. 246. Disponible en: http://www.procuraduria-admon.gob.pa/wp-content/uploads/2019/07/codigo-de-etica-WEB2019_compressed.pdf. 
• 28. El artículo 28 de la mencionada ley establece estos requisitos así: “Artículo 28. Carga de la prueba. Le corresponde al sujeto obligado aportar las razones y pruebas que fundamenten y evidencien que la información solicitada debe permanecer reservada o confidencial. En particular, el sujeto obligado debe demostrar que la información debe relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata de una excepción contenida en los artículos 18 y 19 de esta ley y si la revelación de la información causaría un daño presente, probable y específico que excede el interés público que representa el acceso a la información”. El texto completo de la ley está disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1712_2014.html.
• 29.  CIDH (1999). Informe 20/99, caso núm. 11.317, Rodolfo Robles Espinoza e Hijos, Perú. Disponible en: https://www.cidh.org/annualrep/98span/Fondo/Peru%2011.317.htm. 
• 30. Corte IDH (2021). Caso Grijalva Bueno vs. Ecuador. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_426_esp.pdf. 
• 31. Corte Interamericana de Derechos Humanos (2024) Comunicado: Ecuador es responsable por violar el derecho a la libertad de expresión de un miembro de las fuerzas armadas ante una denuncia de presuntos hechos de corrupción. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/comunicados/cp_18_2024.pdf
• 32. Corte IDH (2021). Sentencia caso Grijalva Bueno vs. Ecuador. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_426_esp.pdf. 
• 33. Ibíd.
• 34. Ibíd.
• 35. Corte IDH (2005). Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_135_esp.pdf.
• 36. Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Segundo Circuito, Knight First Amendment Institute v Donald J. Trump, núm. 18-1691-cv (9 de julio de 2019).
• 37. Idem, p. 24.
• 38. Idem, p. 23.
• 39. Idem, p. 8.
• 40. Tribunal de Apelación de los Estados Unidos para el Cuarto Circuito, Davison v Randall, 912 F.3d 666, 680 (7 de enero de 2019).
• 41. Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Lindke v. Freed. 22-611 (14 de marzo de 2024).
• 42. El Tribunal afirma: "un funcionario que utiliza personal del gobierno para hacer un puesto será difícil negar que estaba llevando a cabo un negocio del gobierno" 
• 43. Tribunal constitucional de Alemania. 20 de febrero de 2019. 80/18. Alternative für Deutschland (AfD) contra Müller.
• 44. Corte Constitucional. Sentencia T-124 de 2021. M.P. Diana Fajardo Rivera. Párr. 52.
• 45. Brasil. Tribunal de Justicia de São Paulo. Sentencia de 25 de mayo de 2023. (Registro 2023.0000427302). 'Las innumerables afirmaciones del recurrente, reiteradamente descritas en este proceso, constituyen una distorsión del derecho a la libertad de expresión, siendo importante destacar la falta de respeto y consideración a la propia condición de Jefe de la República, de quien mínimamente se espera una actitud cordial y educada. / 'Añadiría también que en un momento en que la sociedad se ha visto asolada por una falta absoluta de los más elementales principios de cortesía y amabilidad, correspondería al Máximo Representante de la República comportarse de forma respetuosa y sensata ante los más diversos enfrentamientos, lo que no ha sido la seña de identidad de su gestión." (traducción informal)
• 46.  Corte IDH. Caso Rios v Venezuela. Serie C No. 194. Par. 139
• 47. Corte IDH. Caso Rios v Venezuela. Serie C No. 194. Par. 143
• 48. https://www1.folha.uol.com.br/internacional/es/brasil/2023/05/bolsonaro-es-condenado-en-segunda-instancia-por-ataques-a-periodistas-durante-su-mandato.shtml
• 49.  https://www.crhoy.com/nacionales/sala-iv-reafirma-en-sentencia-que-insultos-de-chaves-contra-periodista-violaron-la-libertad-de-prensa/