Principios de Derecho International y Libertad de Expresión – Latinoamérica

Introducción

El derecho a la libertad de expresión está firmemente establecido en la legislación internacional de derechos humanos, que ha demostrado ser decisiva para garantizar el cumplimiento con sentencias nacionales e internacionales vinculantes contra los Estados que intentan violar este derecho fundamental. Sin embargo, este derecho se ve cada vez más desafiado como resultado de los cambios dramáticos que ha provocado en el mundo el crecimiento de Internet y la tecnología, en particular para los periodistas y los medios de comunicación. Aprovechar la legislación y la jurisprudencia internacionales existentes para seguir protegiendo este derecho fundamental, en un mundo en rápida evolución, es más importante que nunca.

El derecho a la libertad de expresión ha sido reconocido de forma universal desde la creación de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la construcción de un estatuto de derechos humanos fundado en el derecho internacional en 1948. A partir de allí varios instrumentos internacionales han ido adoptando estándares de libertad de expresión, tales como la Observación General No 34 del Comité de Derechos Humanos¹. 

Hoy en día vemos que estos estándares han sido aplicados por los distintos tribunales internacionales en la resolución de sus casos. Allí se ha creado jurisprudencia que ha servido además para que cortes y tribunales nacionales aterricen estos estándares a los contextos de cada país. A pesar de la evolución y aplicación de este derecho en distintos tribunales internacionales, hoy en día estamos ante nuevas amenazas que ponen en entredicho el goce pleno del derecho a la libertad de expresión, especialmente para los periodistas y medios de comunicación.

Para que los defensores de la libertad de expresión en Latinoamérica puedan abordar adecuadamente estos nuevos retos, es crucial tener una firme comprensión de la libertad de expresión en el derecho internacional y, en particular, en el regional. Este módulo pretende ofrecer una visión general de los principios clave relacionados con la libertad de expresión en el derecho internacional y proporcionar una base para entender cómo utilizar estos principios en el nuevo mundo hiperconectado digitalmente.

I. ¿Por qué y para qué mirar del Derecho Internacional de Derechos Humanos en la defensa de la libertad de expresión?

1.    Los derechos humanos en el derecho internacional

Los derechos humanos son inherentes a todas las personas y están reconocidos tanto en el derecho nacional como en el internacional. Todas las personas tienen derecho a disfrutar de esos derechos sin discriminación. Cuando se realizan plenamente, los derechos humanos reflejan las normas mínimas que permiten a las personas vivir con dignidad, libertad, igualdad, justicia y paz.

Estas son las piedras angulares de los derechos humanos: i) son inalienables; ii) están interconectados² y, por lo tanto, dependen unos de otros; y iii) son indivisibles, lo que significa que no se pueden tratar de forma aislada. No todos los derechos son absolutos, y algunos pueden estar sujetos a ciertas limitaciones y restricciones con el fin de equilibrar derechos e intereses contrapuestos.

En general, se considera que los derechos humanos en el derecho internacional tienen su origen en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, acordada por las Naciones Unidas en 1948 tras el final de la Segunda Guerra Mundial. Esta Declaración no es un tratado vinculante en sí mismo, pero los países pueden estar obligados por los principios de esta, que han adquirido la condición de derecho internacional consuetudinario. Esta Declaración de los Derechos Humanos ha sido, además, el catalizador para la creación de otros instrumentos jurídicos vinculantes, sobre todo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Juntos, estos tres instrumentos constituyen lo que se conoce como la Carta Internacional de Derechos. Tenemos que, además desde su adopción, se han desarrollado tratados temáticos adicionales para abordar determinados temas:

• Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial;

• Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 

• Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

• Convención sobre los derechos del niño

• La Convención Internacional sobre la protección de los derechos de los trabajadores migratorios y sus familias

• Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad

• Convención internacional para la protección de todas las personas contra la desaparición forzada

En América, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948, prevé en su artículo iv que “Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio.” Posteriormente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos – el principal tratado que de derechos humanos regional – fue adoptada tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969 y entró en vigencia el 18 de junio de 1978. Allí se consagró que los Estados son los principales responsables de la implementación y respeto de los derechos humanos, lo que incluye obligaciones negativas y positivas. Con las obligaciones negativas, los Estados son garantes de derechos humanos, por lo tanto deben evitar violar los derechos de los individuos y las comunidades dentro de sus territorios y protegerlos contra las violaciones de otros. Por otro lado, la obligación de cumplir los derechos humanos exige a los Estados que tomen medidas positivas para garantizar el pleno disfrute de estos derechos. Al ratificar los tratados, los Estados se comprometen a poner en marcha medidas internas, como la legislación, para hacer efectivas las obligaciones que les imponen los tratados. Allí se consagró la libertad de expresión como un derecho básico en una sociedad democrática en su artículo 13.

Además, la Convención tiene dos protocolos adicionales: i) Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador” – adoptado el 17 de noviembre de 1988 y entró en vigor el 16 de noviembre de 1999- y ii) el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte – suscrito el 8 de junio de 1990. 

¿En qué países es vinculante la Convención Americana sobre Derechos Humanos? 

Los Estados que han ratificado la Convención Americana son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam y Uruguay. 

A la fecha, estos son Estados que han denunciado el tratado:

• Trinidad y Tobago denunció la Convención el 26 de mayo de 1988. La denuncia entró en vigor transcurrido un año de la fecha de notificación, conforme al artículo 78¹ de la Convención Americana.³

• Venezuela presentó el 10 de septiembre de 2012 un instrumento de denuncia de este tratado que surtió efecto a partir del 10 de septiembre de 2013⁴. 

2.    Aplicación del derecho internacional en el contexto local

El derecho internacional y regional de los derechos humanos no sólo establece una norma que debe seguir el derecho interno, sino que en muchos casos es vinculante para los Estados. Sin embargo, el modo exacto en que se aplican las obligaciones del derecho internacional en el ámbito nacional varía en todo el mundo.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos crea obligaciones vinculantes para los Estados. Los tratados regionales de derechos humanos también son vinculantes y especialmente influyentes, sobre todo porque casi todos los Estados en el continente americano han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos⁶.

El modo en que se aplica el derecho internacional en el ámbito nacional viene determinado en gran medida por si un Estado aplica principios monistas o dualistas:

• Los Estados monistas son aquellos en los que el derecho internacional forma parte automáticamente del marco jurídico nacional. Sin embargo, su estatus exacto -si está por encima o a la par de la constitución o el derecho interno de un Estado- varía.

• Los Estados dualistas son aquellos en los que las obligaciones de los tratados internacionales sólo se convierten en derecho interno una vez que han sido promulgadas por el poder legislativo. Hasta que esto ocurra, no se espera que los tribunales cumplan con estas obligaciones en un caso interno, aunque hay Estados en los que algunas partes del derecho internacional pueden aplicarse automáticamente o utilizarse como herramienta para interpretar el derecho interno.

Los Estados con sistemas de common law son invariablemente dualistas, y aunque los Estados con sistemas de derecho civil son más propensos a ser monistas, muchos no lo son. Dado que la aplicación del derecho internacional es tan variada y complicada, los profesionales deben evaluar el contexto específico de un país determinado para entender cómo aplicar el derecho internacional y regional de la manera más eficaz.

En todo caso, es conveniente recordar que el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Además, el artículo 27 dispone que un Estado “no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

II.  Protección internacional de la Libertad de expresión

1.    Alcance de la protección del Sistema Universal de Derechos Humanos.

Los derechos contenidos en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos⁷ comprenden tres principios fundamentales: el derecho a mantener opiniones sin interferencia (libertad de opinión); el derecho a buscar y recibir información (acceso a la información); y el derecho a impartir información (libertad de expresión).

La Observación General nº 34 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDHNU) sobre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) señala que el derecho a la libertad de expresión incluye, por ejemplo, el discurso político, los comentarios sobre los asuntos propios y sobre los asuntos públicos, el proselitismo, el debate sobre los derechos humanos, el periodismo, la expresión cultural y artística, la enseñanza y el discurso religioso⁸. También abarca la expresión que puede ser considerada por algunos como profundamente ofensiva⁹. Ese derecho abarca las comunicaciones tanto verbales como no verbales, y todos los modos de expresión, incluidos los audiovisuales, los electrónicos y los difundidos en internet¹⁰.

Al interpretar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en relación con la libertad de prensa, la Observación General nº 34 afirma:

“Uno de los derechos consagrados en el Pacto es el que permite a los medios de comunicación recibir información que les sirva de base para cumplir su cometido. La libre comunicación de información e ideas acerca de las cuestiones públicas y políticas entre los ciudadanos, los candidatos y los representantes elegidos es indispensable. Ello comporta la existencia de una prensa y otros medios de comunicación libres y capaces de comentar cuestiones públicas sin censura ni limitaciones, así como de informar a la opinión pública. El público tiene también el correspondiente derecho a que los medios de comunicación les proporcionen los resultados de su actividad”¹¹.

En términos del artículo 19³ del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el derecho a la libertad de expresión contenido en el artículo 19² puede estar sujeto a ciertas restricciones:

“El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.”

Distintas consagraciones del derecho a la libertad de expresión, además, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el marco de las Naciones Unidas son:

– El artículo 15³ del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales que menciona la libertad necesaria para la investigación científica y la actividad creativa, disponiendo que “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad indispensable para la investigación científica y la actividad creadora”¹².

– Los artículos 12 y 13 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño contienen amplias protecciones relacionadas con el derecho a la libertad de expresión de la que gozan los niños. 

– El artículo 21 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, dispone amplias protecciones relacionadas con la libertad de expresión y el acceso a la información de las personas con discapacidad.

Por lo tanto, está claro que el derecho a la libertad de expresión está firmemente consagrado en el sistema de las Naciones Unidas, tanto como un derecho importante en sí mismo, como un derecho habilitador crucial. A este respecto, la Observación General No. 25, en el contexto del derecho a participar en los asuntos públicos, el derecho de voto y el derecho de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, menciona que: 

“Los ciudadanos también participan en la dirección de los asuntos públicos ejerciendo influencia mediante el debate y el diálogo públicos con sus representantes y gracias a su capacidad para organizarse. Esta participación se respalda garantizando la libertad de expresión, reunión y asociación”¹³

2.    Alcance de la protección del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Un número considerable de instrumentos regionales abordan los derechos a la libertad de expresión y de acceso a la información en América. Estos encuentran su base en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que dispone: 

1. “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.”
2. “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

 a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

 b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.”

3. “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”¹⁴.

En instrumentos posteriores a esta Convención, como la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión , se desarrollan y complementan el derecho a la libertad de expresión y exponen lineamientos claros dirigidos a los Estados, destacando que la importancia de la Libertad de expresión se encuentra soportada en su rol dentro del debate público. En el contexto interamericano, por ejemplo, vemos cómo a través de casos como Álvarez Ramos Vs Venezuela, la Corte Interamericana de Derechos Humanos llenó de contenido el derecho a la libertad de expresión con una explicación sobre la importancia del libre flujo informativo y el deber de garantía que sobre él tienen los Estados:  

     “Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática, el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo¹⁵” 

Además, diversas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se exponen con mayor profundidad temas como:

1. El rol de la libertad de expresión en el debate público: “70. La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.”¹⁶ En este sentido, en el Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile, la Corte sostuvo “La libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada”¹⁷. De igual modo, sostuvo que “ Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se crea el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad”, en el Caso Ricardo Canese vs. Paraguay¹⁸.
2. Obligación del Estado de promover la pluralidad: Al respecto, la Corte IDH ha establecido que “desde sus inicios ha resaltado la importancia del pluralismo en el marco del ejercicio del derecho a la libertad de expresión al señalar que éste implica la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática. La relevancia del pluralismo ha sido, a su vez, destacada por la Asamblea General de la OEA en diversas resoluciones, en las cuales ha reafirmado que “los medios de comunicación libres e independientes son fundamentales para la democracia, para la promoción del pluralismo, la tolerancia y la libertad de pensamiento y expresión, y para la facilitación de un diálogo y un debate libre y abierto entre todos los sectores de la sociedad, sin discriminación de ningún tipo”. [142]. En particular, la Corte ha señalado que la pluralidad de medios o informativa constituye una efectiva garantía de la libertad de expresión, existiendo un deber del Estado de proteger y garantizar este supuesto, en virtud del artículo 1.1 de la Convención, por medio, tanto de la minimización de restricciones a la información, como por medio de propender por el equilibrio en la participación, al permitir que los medios estén abiertos a todos sin discriminación”¹⁹
3. La Incompatibilidad de la colegiación obligatoria de periodistas en un sistema democrático: La colegiatura obligatoria de periodistas es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto impide el acceso de cualquier persona al uso pleno de los medios de comunicación social como vehículo para expresarse o para transmitir información.²⁰
4. El deber de no interferir y garantizar la independencia de los medios. En este sentido, en el Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, la Corte sostuvo que “es fundamental que los periodistas que laboran en los medios de comunicación gocen de la protección y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos quienes mantienen informada a la sociedad, requisito indispensable para que ésta goce de una plena libertad y el debate público se fortalezca.”²¹
5. El deber de protección que tienen los Estados con los comunicadores, reporteros y periodistas. La Corte ha indicado que es fundamental que los periodistas que laboran en los medios de comunicación gocen de la protección y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad. Así, ha reconocido que además de la obligación de adecuación del sistema jurídico para prever mecanismos de protección, el Estado debe abstenerse “de actuar de manera tal que propicie, estimule, favorezca o profundice” las vulnerabilidades a las que estén expuestos los periodistas por condiciones de facto y “ha de adoptar, cuando sea pertinente, medidas necesarias y razonables para prevenir violaciones o proteger los derechos de quienes se encuentren en tal situación.”²²  
6. El deber de protección frente a los riesgos diferenciados de las mujeres periodistas. En una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se determinó que las mujeres periodistas están expuestas a un nivel diferenciado de riesgo pues hay múltiples factores, ligados al género, que implican que los Estados deben adoptar medidas diferenciadas para atender los casos de agresiones contra las mujeres periodistas.²³
7. Los deberes de imparcialidad y veracidad de los periodistas por su función social. En el Caso Fontevecchia y D’amico, la Corte refirió que: “los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones. Los referidos medios, como instrumentos esenciales de la libertad de pensamiento y de expresión, deben ejercer con responsabilidad la función social que desarrollan.”²⁴
8. Lineamientos relacionados con escenarios de alto interés público como las elecciones. Justo en escenarios como éste se hace vital el libre flujo de información tanto en la prensa escrita como en las plataformas digitales. Este libre flujo, en escenarios de alto interés garantiza que haya un robusto debate público, que al final del día es también garantía de la democracia en los Estados. En ese sentido, en el caso Ricardo Canese vs. Paraguay, la Corte IDH sostuvo que:

“88. La Corte considera importante resaltar que, en el marco de una campaña electoral, la libertad de pensamiento y de expresión en sus dos dimensiones constituye un bastión fundamental para el debate durante el proceso electoral, debido a que se transforma en una herramienta esencial para la formación de la opinión pública de los electores, fortalece la contienda política entre los distintos candidatos y partidos que participan en los comicios y se transforma en un auténtico instrumento de análisis de las plataformas políticas planteadas por los distintos candidatos, lo cual permite una mayor transparencia y fiscalización de las futuras autoridades y de su gestión.

90. El Tribunal considera indispensable que se proteja y garantice el ejercicio de la libertad de expresión en el debate político que precede a las elecciones de las autoridades estatales que gobernarán un Estado. La formación de la voluntad colectiva mediante el ejercicio del sufragio individual se nutre de las diferentes opciones que presentan los partidos políticos a través de los candidatos que los representan. El debate democrático implica que se permita la circulación libre de ideas e información respecto de los candidatos y sus partidos políticos por parte de los medios de comunicación, de los propios candidatos y de cualquier persona que desee expresar su opinión o brindar información. Es preciso que todos puedan cuestionar e indagar sobre la capacidad e idoneidad de los candidatos, así como disentir y confrontar sus propuestas, ideas y opiniones de manera que los electores puedan formar su criterio para votar. (…)”²⁵

9. Adopción de un discurso favorable a la libertad de expresión. En relación con este tema, la Corte IDH ha enfatizado en su jurisprudencia que los “funcionarios públicos tienen una posición de garante de los derechos fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no pueden desconocer éstos ni constituir formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento. Este deber de especial cuidado se ve particularmente acentuado en situaciones de mayor conflictividad social, alteraciones del orden público o polarización social o política, precisamente por el conjunto de riesgos que pueden implicar para determinadas personas o grupos en un momento dado”²⁶.
10. Adecuación de disposiciones internas. El artículo 2 de la Convención Americana obliga a los Estados Parte a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por aquélla. En distintos casos, la Corte ha evaluado si las normativas internas se adecuan a la protección que ofrece el artículo 13 de la Convención Americana²⁷. Así mismo, ha referido que los Estados “deberán establecer leyes y políticas públicas que garanticen el pluralismo de medios o informativo en las distintas áreas comunicacionales, tales como, por ejemplo, la prensa, radio, y televisión”²⁸.

11. Protección de la reserva de sus fuentes de información. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su interpretación de principios sobre libertad de expresión ha dicho precisamente que: 

“Una de las bases primarias del derecho a la reserva se constituye sobre la base de que el periodista, en su labor de brindar información a las personas y satisfacer el derecho de las mismas a recibir información, rinde un servicio público importante al reunir y difundir información que de otra forma, sin guardar el secreto de las fuentes, no podría conocerse. Asimismo, el secreto profesional consiste en “guardar discreción sobre la identidad de la fuente para asegurar el derecho a la información; se trata de dar garantías jurídicas que aseguren su anonimato y evitar las posibles represalias que pueda derivar después de haber revelado una información.” “Los periodistas y las demás personas que obtienen información de fuentes confidenciales con miras a difundirla en pro del interés público tienen derecho a no revelar la identidad de sus fuentes.” Por lo tanto, la confidencia constituye un elemento esencial en el desarrollo de asuntos de interés público”²⁹

3.    ¿Qué esta fuera del ámbito de protección de la Libertad de Expresión?

A pesar de la importancia de la libertad de expresión, no todas las expresiones están protegidas por el derecho internacional y algunas formas de expresión deben ser prohibidas por los Estados.  

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

El artículo 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) establece que el derecho a la libertad de expresión puede puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: 

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; 

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 

Además, el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) establece que:

“¹ Cualquier propaganda a favor de la guerra estará prohibida por la ley.

² Cualquier apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estarán prohibidas por la ley”. 

La Observación General No. 34 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, sobre el derecho a la libertad de opinión y de expresión, señala expresamente que las prohibiciones de expresiones de falta de respeto por una religión o algún otro sistema de creencia, incluidas leyes contra la blasfemia, son incompatibles con el PIDCP.

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Por otro lado, el sistema interamericano de derechos humanos otorga un lugar preponderante a la libertad de expresión, disponiendo una presunción de prevalencia. Por ello, 

Además, bajo el Artículo 13 de la Convención Americana, existen ciertos tipos de discurso que reciben una protección especial, por su importancia para el ejercicio de los demás derechos humanos o para la consolidación, funcionamiento y preservación de la democracia: 

(a) el discurso político y sobre asuntos de interés público; 

(b) el discurso sobre funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y sobre candidatos a ocupar cargos públicos; y 

(c) el discurso que configura un elemento de la identidad o la dignidad personales de quien se expresa. 

Del mismo modo, el sistema excluye de protección ciertos discursos. Por virtud de prohibiciones expresas plasmadas en el derecho internacional de los derechos humanos, se encuentran excluidos del ámbito de cobertura de esta libertad. Son principalmente tres los discursos que no gozan de protección bajo el artículo 13 de la Convención Americana, según los tratados vigentes: 

• Apologia del odio nacional, racial o religioso (o el llamado discurso del odio). Dispone que “estará prohibida por ley toda propaganda a favor de la guerra o toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional” (articulo 13.5) 

• Incitación directa y pública al genocidio (artículo III (c) de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio 

• Pornografía infantil (Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 34.c), por el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, y por el Convenio No. 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil (artículo 3.b). Esta prohibición, leída en conjunto con el artículo 19 de la Convención Americana.)

4.    Periodismo: una manifestación protegida de la libertad de expresión

La Observación General nº 34³⁰[] establece expresamente que el periodismo es una función compartida por una amplia gama de actores, desde reporteros y analistas profesionales hasta blogueros y otras personas que se dedican a formas de autopublicación en la prensa y en Internet. Es por esto que las protecciones al periodismo deben interpretarse de manera amplia para aplicarse tanto a los comunicadores de profesión como a los ciudadanos que difunden información de interés público, a fin de no restringir indebidamente la libertad de expresión. 

Justamente por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva 5/85, declaró que la exigencia de una colegiación o título profesional para ejercer el periodismo contraviene a todas luces el artículo 13 de la Convención Americana. Esto pues se constituye como una restricción al libre flujo informativo y como una carga a quien comunica³¹. La Corte IDH ha establecido algunas reglas y lineamientos para los escenarios en los que los Estados optan por exigir acreditaciones a los periodistas, esto es principalmente en eventos oficiales. Al respecto ha establecido que las exigencias de estas acreditaciones en ningún caso deben convertirse en un obstáculo para el libre flujo informativo que termine en una restricción innecesaria al ejercicio de la libertad de expresión y de prensa³².

Adicionalmente, encontramos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la definición del periodismo como la principal manifestación de la libertad de expresión³³. Por esta misma línea, la Corte IDH ha resaltado también el rol esencial que juegan los medios de comunicación y los periodistas como un vehículo para el ejercicio de la democracia misma.³⁴

Los periodistas son protagonistas de vital importancia cuando se discuten los derechos digitales y la libertad de expresión porque investigan y critican las acciones del Estado y de otros actores poderosos como parte del ejercicio de sus funciones. El papel que desempeñan los medios de comunicación, periodistas y reporteros en la consecución de una sociedad abierta y democrática, y las protecciones especiales que esto conlleva merecidamente, han sido subrayados con frecuencia por tribunales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El Relator Especial de la ONU sobre la libertad de expresión afirmó que: “Las nuevas tecnologías han proporcionado un acceso sin precedentes a los medios de comunicación mundial, y, en consecuencia, han introducido nuevas vías para informar sobre los sucesos que ocurren en todo el mundo“³⁵. El informe señala que, uno de los grandes avances de la era digital en temas de Libertad de expresión es la diversidad en los puntos de vista y opiniones. Esto pues es un espacio en donde convergen tanto periodistas y reporteros como ciudadanos que no tienen dicha calidad pero que hacen parte vital del debate público y encuentran en estas plataformas un lugar para expresarse en momentos de alto interés como las catástrofes naturales o los conflictos armados. 

Adicionalmente, vale la pena traer a colación que la Corte IDH ha intentado conceptualizar la labor del periodismo y la figura del periodista en los siguientes términos: (i) “el periodismo es la manifestación primaria y principal de la libertad de expresión del pensamiento y, por esa razón, no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al público a través de la aplicación de unos conocimientos o capacitación adquiridos en una universidad o por quienes están inscritos en un determinado colegio profesional, como podría suceder con otras profesiones, pues está vinculado con la libertad de expresión que es inherente a todo ser humano”³⁶ ; (ii) “los periodistas, en razón de la actividad que ejercen, se dedican profesionalmente a la comunicación social. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre responsablemente en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención”³⁷. En este sentido de una actividad recurrente, con posterioridad, señaló que “existe un deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en que fundamenta sus opiniones. Es decir, resulta válido reclamar equidad y diligencia en la confrontación de las fuentes y la búsqueda de información.”³⁸

¿Intersección entre periodistas y defensores de derechos humanos?

Muchos periodistas locales que cubren temas como la corrupción y el crimen organizado pueden ser considerados defensores de los derechos humanos (DDH) expuestos a altos niveles de violencia e impunidad. Por medio del periodismo se dan a conocer casos de violaciones de derechos humanos y se reivindica su protección. La Relatora sobre la situación de los defensores de los derechos humanos considera que los “los activistas, los denunciantes de irregularidades, los periodistas, los miembros de la comunidad universitaria, los miembros de abogacía, el personal médico y otras personas que luchan contra la corrupción y la denuncia son defensores de los derechos humanos, siempre que lo hagan de manera pacifica y motivados por cuestiones de derechos humanos”.³⁹

Varios mecanismos de protección en la región incorporan a periodistas dentro de su espectro. Esto obedece a la eficiencia de los recursos, pero también la intersección entre el periodismo y la defensa de los derechos humanos. México, Honduras, Colombia y Brasil. 

Material de consulta: La Oficina de América Latina de Reporteros Sin Fronteras (RSF) publica, el 22 de febrero, el resultado de un exhaustivo trabajo de investigación y análisis sobre los mecanismos de protección a periodistas en los cuatro países más peligrosos del continente para la prensa: México, Honduras, Colombia y Brasil. Ver aquí. 

III. Restricciones al derecho a la libertad de expresión bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos

Según el derecho internacional, el derecho a la libertad de expresión no es absoluto y puede limitarse en algunas circunstancias. Sin embargo, cualquier limitación debe permanecer dentro de parámetros estrictamente definidos.  

Los requisitos de la denominada prueba tripartita establecida por el apartado 2 del artículo 13 de la CADH establecen que⁴⁰: (i) toda restricción debe estar prescrita por la ley. Toda restricción debe tener una base jurídica, cuyo tenor esté formulado con precisión⁴¹ (legalidad); ii) la restricción debe perseguir un objetivo legítimo expresamente previsto⁴² (legitimidad); y iii) el objetivo de la restricción debe ser necesario y proporcional (proporcionalidad). Según este principio, si la restricción es necesaria, debe ser la menos lesiva para los derechos humanos, y debe ser compatible con los principios democráticos, procurando el uso de medidas menos intrusivas⁴³.

Las restricciones establecidas en el artículo 13.2 de la CADH son excepcionales y, en todo caso, buscan limitar el ejercicio abusivo del derecho a la libertad de expresión en aras de asegurar el pleno respeto de los derechos de los demás o la protección de valores superiores en una sociedad, como la seguridad nacional, el orden público, la moral y/o la salud pública. 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), desde su primera decisión relativa a la libertad de expresión, destacó que tales restricciones establecidas son indivisibles con el derecho a la libertad de expresión, de tal manera que, para imputarle responsabilidad internacional a un Estado por la violación del derecho contenido en el artículo 13, es necesario evaluar si cumplió o no con los términos del artículo 13.2 de la Convención⁴⁴.

En efecto, para evaluar las restricciones al derecho a la libertad de expresión es necesario que se analice el acto abusivo teniendo en cuenta: i) los hechos del caso, ii) sus particularidades y iii) el contexto en el que se presentó⁴⁵. Así, es importante señalar que, además, debe ceñirse al cumplimiento de requisitos de forma, de acuerdo con los medios en los que se expresan y de fondo, a la luz de los fines que se pretenden alcanzar a través de tales restricciones⁴⁶.

1.    Restricciones formales: test tripartito

El derecho a la libertad de expresión no es absoluto y admite una serie de restricciones que deben estar ajustadas a una serie de requisitos de forma y de fondo, en aras de salvaguardar un interés legítimo previsto en el artículo 13.2 de la CADH, como se expondrá en adelante.

En consecuencia, las sanciones ulteriores que se impongan tras la divulgación de ciertas noticias o artículos deben cumplir con tres requisitos -con las condiciones que se derivan del test tripartito-. En primer lugar, deben estar expresamente fijadas en la ley. En segundo lugar, deben referirse a un objetivo legítimo: para asegurar o el respeto de los derechos de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas. Finalmente, deben ser necesarias y proporcionales en una sociedad democrática.

En relación con los requisitos en mención, las reglas que deben aplicarse para restringir el derecho a la libertad de expresión deben analizarse en concordancia con los hechos, las particularidades y el contexto del caso⁴⁷. Finalmente, es importante mencionar que las restricciones contenidas en el artículo 13.2 de la Convención proceden únicamente si no se ha declarado un estado de emergencia⁴⁸.

En primer lugar, la restricción al derecho a la libertad de expresión se aplica, según la Corte IDH, no solo para las leyes sino la manifestación del Poder Público que incide sobre este derecho. Por ejemplo, se ha pronunciado en casos en los que involucran i) decisiones de la justicia penal militar⁴⁹, ii) órdenes de funcionarios del Estado dentro de centros de reclusión⁵⁰, iii) decisiones en procesos penales⁵¹, iii) actos administrativos⁵² y iv) normas constitucionales⁵³.

El principio de legalidad de la medida de restricción sobre el derecho a la libertad de expresión implica que esta se encuentre prevista en una ley en sentido formal y material y su definición debe ser expresa y taxativa⁵⁴. En términos de la Corte IDH, esto quiere decir que “las restricciones deben estar previamente fijadas en la ley como medio para asegurar que las mismas no queden al arbitrio del poder público. Para esto, la tipificación de la conducta debe ser clara y precisa, más aún si se trata de condenas del orden penal y no del orden civil”⁵⁵.

En efecto, es necesario que la sanción posterior no solo se encuentre establecida en una ley, sino que además sea previsible, esto quiere decir que la persona que realiza este tipo de expresiones sea consciente de que pueden dar lugar al establecimiento de responsabilidades. De no estarlo, la amplitud en los términos incumple con este requisito y no estaría ajustada al artículo 13 de la CADH⁵⁶. En otras palabras, como lo cita la CIDH:

“un problema con las leyes sobre el orden y la seguridad es que con frecuencia pueden ser muy amplias y/o vagas. Ello significa que encierran el potencial de ser objeto de abuso por los gobiernos para eliminar críticas legítimas, y que ejercen un efecto atemorizador, pues los ciudadanos toman distancia de la zona de potencial aplicación para evitar la censura. En cierta medida, ello está en función de la dificultad de definir con cierto grado de precisión, en una ley de aplicación general, los parámetros exactos de la amenaza al orden público y la seguridad nacional en cuestión”⁵⁷. 

Sobre el punto del derecho penal, la jurisprudencia interamericana ha determinado que, por un lado, la tipicidad de una conducta penal debe ser clara y precisa⁵⁸, sobretodo porque la ambigüedad genera dudas y deja que la decisión que involucra la afectación de bienes fundamentales quede al arbitrio de la autoridad⁵⁹. Pero, además, precisa que la ley debe permitir que las personas prevean, en un grado razonable, las consecuencias jurídicas de sus acciones⁶⁰.

Ahora, en relación con el principio de proporcionalidad y de necesidad de la restricción en una sociedad democrática, la Corte IDH hace alusión a los fines que persigue el artículo 13.2 de la Convención, los cuales dependen del análisis de si buscan proteger un interés social imperativo que resulte de mayor rango de garantía que el derecho a la libertad de expresión mismo⁶¹. En todo caso, las medidas adoptadas deben “restringir en menor escala el derecho protegido”⁶².

En ese orden, la restricción no solo debe ser estrictamente legal y ajustarse a un propósito útil y oportuno⁶³, sino que además no debe ser desmedida frente a las ventajas que ofrece. De tal suerte que la Corte IDH ha enfatizado en que las restricciones sobre el derecho a la libertad de expresión “deben ser proporcionales al interés que las justifican y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo goce del derecho”⁶⁴. 

Por último, como consideración final sobre el proceso penal frente a escenarios de libertad de expresión, la Corte IDH estableció que “del universo de medidas posibles para exigir responsabilidades ulteriores por eventuales ejercicios abusivos del derecho a la libertad de expresión, la persecución penal sólo resultará procedente en aquellos casos excepcionales que sea estrictamente necesaria para proteger una necesidad social imperiosa”⁶⁵.

2.    Restricciones sustanciales

El respeto a los derechos o a la reputación de los demás

El ejercicio de los derechos protegidos por la Convención Americana supone el respeto y garantía de los derechos de los demás. De esta forma lo ha entendido la Corte IDH al prever que, en medio de un proceso de armonización de derechos, le corresponde a los Estados establecer responsabilidades ulteriores y sanciones con el objetivo único de alcanzar ese propósito⁶⁶. 

Frecuentemente, los derechos que entran en tensión con el de la libertad de pensamiento y expresión son la honra y la reputación, previstos en el artículo 11 de la CADH. Este artículo también materializa la protección del derecho a la vida privada –en familia, en los domicilios y en las correspondencias-, de tal suerte que no existan intromisiones abusivas o arbitrarias. 

De modo que se instituye como un límite legítimo al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, ya que protege el respeto a la honra de ataques o injerencias de terceros e incluso del Estado (artículo 11.2 de la CADH). En ese sentido, la persona que se sienta afectada en su derecho a la honra tiene derecho a recibir acciones positivas del Estado (artículo 11.3 de la CADH) como acudir a los mecanismos judiciales dispuestos en la legislación interna para su protección⁶⁷.

De hecho, para la Corte IDH, ambos derechos son de vital importancia para la democracia y de ahí se desprende la necesidad de garantizarlos en forma equilibrada. En ese contexto, se da inicio a la discusión teniendo en cuenta que tanto el derecho a la honra como el de la libertad de expresión no son absolutos y ambos admiten limitaciones con apego irrestricto a lo establecido en la Convención⁶⁸.

No obstante, ha concluido que “la prevalencia de alguno en determinado caso dependerá de la ponderación que se haga a través de un juicio de proporcionalidad (…) para apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio”⁶⁹. En asuntos de interés público, por ejemplo, le corresponde al juez comprender en primer lugar el contexto en el que se realizaron las expresiones, luego ponderar los derechos a la honra y a la reputación con el valor que tienen este tipo de debates sobre temas públicos⁷⁰. 

En últimas, el establecimiento de responsabilidades ulteriores por la violación del derecho a la honra y a la reputación será legítimo siempre que la solución del conflicto tenga en cuenta las particularidades del caso, el contexto en el que se circunscribe y se realice el test tripartito, que se analizará en adelante, para cumplir con lo previsto en el artículo 13.2 de la Convención Americana.

Protección de la seguridad nacional, del orden público, la salud o la moral pública

La Convención Americana permite la restricción del derecho a la libertad de expresión en aras de proteger valores imperativos en la sociedad como la seguridad nacional o aquellos derivados del orden público. Con base en lo anterior, se busca asegurar “el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios”⁷¹. 

En ese sentido, la Corte IDH ha reconocido la dificultad de precisar el concepto de ‘orden público’ o de ‘bien común’, toda vez que ambos se pueden utilizar bien sea para afirmar o limitar derechos protegidos por la Convención⁷². Esto último con fundamento en la garantía de intereses colectivos. No obstante, ha sido enfática al determinar que, a la luz del artículo 29 de la Convención, ninguno de los dos conceptos aludidos puede invocarse para suprimir los derechos protegidos por este instrumento interamericano. 

Estos conceptos aplicados al escenario de la libertad de expresión se refieren al reclamo que “dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto [toda vez que] la libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse”⁷³. 

En últimas, para que proceda una sanción ulterior con sustento en la defensa del orden público (ya sea por la seguridad, la moral o la salud públicas), corresponde demostrar que los fines que persigue no son autoritarios, sino que buscan preservar el orden democrático “entendido como la existencia de las condiciones estructurales para que todas las personas, sin discriminación, puedan ejercer sus derechos en libertad, con vigor y sin miedo a ser sancionados por ello”⁷⁴.

Aplicación por parte de Corte nacionales

En atención al control de convencionalidad, cortes nacionales aplican el test tripartito. 

La Corte IDH ha explicado este control en los siguientes términos:

“124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.”⁷⁵

Para profundizar los conocimientos sobre este asunto, refiérase al Modulo 12.

Algunos ejemplos son:

• Colombia. La Corte Constitucional de la República de Colombia ha adoptado el test tripartito en casos de libertad de expresión a través del denominado control de convencionalidad .⁷⁶ 

• México: La Corte Suprema de Justicia ha emitido distintas decisiones al respecto.⁷⁷

Conclusiones

• Los derechos humanos han quedado firmemente arraigados en el derecho internacional desde la adopción de la emblemática Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948.

• Desde entonces, el derecho internacional de los derechos humanos ha ido adquiriendo cada vez más influencia en los tribunales nacionales y ha establecido estándares globales para la protección de los derechos humanos.

• La libertad de expresión es uno de los derechos que se ha beneficiado de esta tendencia, sin embargo este derecho está cada vez más amenazado por los drásticos cambios en el ecosistema de medios de comunicación y por el mismo flujo de información proveniente del Internet.

• Los instrumentos regionales interamericanos, si se entienden y utilizan adecuadamente, constituyen una poderosa herramienta en el arsenal de los defensores de la libertad de expresión.