
Introducción a los Derechos Digitales
- Los derechos digitales -que incluyen el derecho a la libertad de expresión, la privacidad y el acceso a la información- son los mismos derechos humanos fundamentales que se disfrutan fuera de Internet, pero adaptados a entornos digitales.
- Para entender los derechos digitales, también es importante comprender el papel de los intermediarios de Internet, una serie de actores que desempeñan un papel fundamental en las dinámicas en línea. Estos actores tienen en su mano la capacidad de proteger o socavar la libertad de expresión y los derechos asociados en línea.
- La evolución de las tecnologías de la información y las comunicaciones plantea desafíos para proteger la libertad de expresión, especialmente debido a la naturaleza transfronteriza de internet y las superposiciones de jurisdicciones nacionales.
- Es crucial que las y los defensores de los derechos humanos se comprometan con los nuevos retos que se plantean en línea y actúen para proteger y promover los derechos digitales en un mundo en línea que evoluciona rápidamente.
Introducción
Los derechos digitales corresponden a los mismos derechos humanos pero en el ámbito digital. El término “derechos digitales” se refiere a cuestiones relativas a cómo se ejercen y protegen los mismos derechos que siempre han sido fundamentales para todos los seres humanos, como la libertad de expresión, la privacidad y el acceso a la información, en la era de Internet, las redes sociales y la tecnología.
Existe una tensión entre los derechos humanos y las libertades, y el aumento de las restricciones de acceso a los espacios en línea, que continúa con el aumento de la polarización política y los poderes crecientes de los actores no estatales. La protección y el desarrollo de espacios en línea en los que se pueda respetar y promover los derechos humanos requiere respuestas eficaces a las regulaciones opresivas, y soluciones innovadoras.
Además, comprender los derechos digitales es crucial para poder proteger los derechos humanos fundamentales en cualquier ámbito, ya que hoy en día hay muy pocas cosas en nuestras vidas que pueden ser inmunes a las fuerzas de la tecnología y de Internet. Como todos hemos sido testigos, estos espacios han reconfigurado la forma en que los seres humanos se comunican, participan y se comportan. Los derechos digitales son los derechos que se aplican en estos espacios, incluidos los matices particulares que conlleva la aplicación de los derechos humanos en línea.
En Latinoamérica hemos visto cómo, a raíz de la pandemia por el Covid-19, varios medios de comunicación, periodistas y ciudadanos ajustaron sus formatos de relacionamiento a través de las plataformas digitales. Estas nuevas dinámicas han tenido el efecto de trasladar el debate público a las redes sociales, desde donde las personas han tenido la oportunidad de acceder a información relevante sobre temas como la política, economía y realidades ambientales de los países. Este fenómeno incluso se vio en las interacciones que se vivieron en las redes sociales a raíz de los estallidos sociales de Chile y Colombia1, por ejemplo. Estos casos y su importancia para el tema que acá se trata serán detallados al finalizar este documento.
Con estas nuevas maneras de informar y de acceder a información tenemos que los entornos digitales se consolidaron como un espacio clave para ejercicios democráticos que sin las suficientes garantías pueden verse ampliamente menoscabados. Y no solo esto, sin las suficientes garantías estamos ante un escenario en donde la brecha entre unos y otros se puede agrandar ocasionando graves afectaciones a la consolidación e implementación de derechos de una parte de la población que no cuenta con el suficiente acceso a los entornos digitales.
A raíz de estas nuevas dinámicas, este módulo pretende ofrecer una visión general de los derechos digitales y de las tendencias que afectan a la libertad de expresión en línea en Latinoamérica.
I- ¿Qué son los Derechos Digitales?
Tanto las Naciones Unidas2 como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos3 (CIDH) han establecido insistentemente que los mismos derechos que tienen las personas en el mundo offline deben protegerse también en el mundo en línea, en particular el derecho a la libertad de expresión. Como se estipula en el artículo 192 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y en el artículo 131 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el derecho a la libertad de expresión se aplica sin importar las fronteras y a través de cualquier medio de comunicación.
A pesar de esta garantía universal, la forma en que los principios establecidos con respecto a la libertad de expresión deben aplicarse a los contenidos y las comunicaciones en línea todavía está siendo objeto de estudio y análisis. Por ejemplo, ¿los blogueros y los periodistas ciudadanos cuentan como periodistas y deben gozar de la misma protección en materia de libertad de expresión? ¿Cómo deben regular los Estados la reutilización o el intercambio de discursos de odio? ¿Qué pasa con la regulación de las declaraciones difamatorias de las cuentas anónimas? Estos son algunos de los retos que enfrentan gobernantes y tribunales de todo el mundo al intentar esclarecer conflictos entre derechos que se encuentran en el universo digital.
Para dar una idea del alcance y la complejidad de las cuestiones incluidas en el término general “derechos digitales”, he aquí algunos ejemplos:
- El acceso a Internet: Aunque todavía no se ha reconocido de forma explícita que existe un derecho autónomo al acceso a internet en ningún tratado internacional o instrumento similar, últimamente se ha debatido mucho sobre la connotación del acceso a internet como uno que forma parte del conjunto de los derechos humanos4. Así las cosas, cada vez es más recurrente encontrar como una gran conclusión de este debate que el acceso a Internet es indispensable para disfrutar de una serie de derechos fundamentales. En Latinoamérica, la CIDH ha expresado frente al derecho al acceso a internet que se debe hablar del término “brecha digital”. En los “Estándares para una Internet Libre, Abierta e Incluyente”, la CIDH refiere justamente que la brecha digital en la región amplía la desigualdad pues dificulta el goce de los derechos fundamentales que han migrado hacia el mundo virtual5.
- Interferencias en el acceso a Internet: Las restricciones que obstaculizan el acceso a Internet mediante herramientas como: el cierre de la red, la interrupción de las redes sociales, y el bloqueo y filtrado de contenidos, se consideran generalmente una forma de restricción previa a la libertad de expresión, ya que impide a los usuarios de Internet expresarse a través de estos servicios y sitios web antes de que la expresión se produzca. Frente a esto, en instrumentos como la Convención Americana y la jurisprudencia de la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, existen menciones explícitas a la prohibición de la censura previa6. También se ha interpretado que instrumentos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen una prohibición absoluta de este tipo de medidas7. Al iniciar la pandemia de Covid-19 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió la Resolución 1 de 2020 y precisamente establece que, en medios de los estados de excepción en el marco de la pandemia, se debían evitar los bloqueos totales o parciales de los usuarios en línea, pues justamente este era una escenario en el que las y los ciudadanos estaban accediendo a información sobre la situación a través de los servicios de Internet8.
- La libertad de elegir entre las fuentes de información. El informe de 2017 del Relator Especial de la ONU sobre la libertad de expresión señala que, en la era digital, la libertad de elegir entre las fuentes de información solo tiene sentido cuando los contenidos y las aplicaciones de Internet de todo tipo se transmiten sin discriminaciones ni interferencias indebidas por parte de actores no estatales, incluidos los proveedores9. Este concepto se conoce como neutralidad de la red. En la región, varios países han tenido debates para incluir el principio de la neutralidad de la red en sus regulaciones internas. Por ejemplo, en Brasil se dieron interesantes discusiones frente a la neutralidad de la red en la elaboración del Marco Civil de Internet. Dentro de dichas discusiones se logró consolidar la definición de una neutralidad en la red que en principio premiaría el tratamiento equitativo a los contenidos en el tráfico de internet. En el trámite de la discusión del proyecto se llegó finalmente a un concepto de neutralidad “relativa”. Esto se traduce en que se tuvo que suavizar este entendimiento de neutralidad absoluto llegando a un escenario que permitiera a los proveedores ofrecer paquetes diferenciados para mejorar la eficiencia de recursos. En todo caso, el texto aprobado indicó que estos proveedores no debían caer en prácticas anticompetitivas ni degradar servicios como parte de estrategias comerciales10.
Solo para hacer una comparación, un ejemplo de derecho comparado sobre el tema de la neutralidad en la red lo encontramos en Europa, en donde, en distintas interpretaciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al reglamento que establece dicho principio a nivel de la Unión, se ha declarado que debe haber un tratamiento equitativo a todo el tráfico de internet. En dicha jurisprudencia, el TJUE ha expuesto que el objetivo de esto es mejorar la eficiencia de la red y con ello la optimización de recursos para un servicio de alta calidad para todos los ciudadanos sin distinción11.
- El derecho a la privacidad: Ejercer la privacidad en línea es cada vez más difícil en un mundo en el que dejamos una huella digital con cada acción que realizamos en línea. Aunque las leyes de protección de datos están aumentando en todo el mundo, su grado de exhaustividad y eficacia es muy variable. La vigilancia masiva impulsada por los gobiernos también está aumentando como resultado del desarrollo de tecnologías que permiten la interceptación de las comunicaciones en una variedad de nuevas formas, como la recopilación de datos biométricos y la tecnología de reconocimiento facial,12 entre otras.
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II- La Libertad de expresión en línea
1. Alcance
La oportunidad particular que presenta la libertad de expresión en línea es que el derecho puede ser disfrutado sin importar las fronteras físicas. Así, las personas pueden hablar, compartir ideas, coordinarse y movilizarse en todo el mundo a una escala significativa y sin precedentes.
Las disposiciones del derecho internacional son claras en establecer que la Libertad de expresión es un derecho que debe aplicarse tanto en el mundo virtual como en el mundo físico, muy a pesar de que existan desafíos para aplicar este derecho en la práctica. Por ejemplo, el artículo 192 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 131 de la CADH establecen explícitamente que el derecho a la libertad de expresión se aplica “sin consideración de fronteras”. Además, la Observación General nº 34 del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas aclara que esto incluye los modos de comunicación basados en Internet.14
El artículo 192 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estipula que el derecho a la libertad de expresión se aplica sin consideración de fronteras y a través de cualquier medio de comunicación. Con respecto a esto, la Observación General nº 34 explica además que el artículo 192 incluye los modos de comunicación basados en Internet15. Dando aplicación a estos primeros estándares, en una resolución del año 2016, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU (CDH) afirmó que la libertad de expresión cobija también los derechos de las personas en internet16.
Unos años antes de esta Resolución, el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión (RELE) y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) adoptaron la Declaración Conjunta Sobre Libertad de Expresión en Internet. Dicha Declaración se convirtió en una hoja de ruta para la implementación de este derecho por los Estados. Allí se hizo énfasis en el derecho al acceso a internet y nuevamente se expuso la aplicación del test tripartito para definir la legitimidad de las restricciones al derecho a la Libertad de expresión en el escenario digital17.
Es importante indicar que, en los últimos años, la libertad de expresión se ha visto afectada por los cambios propios de la era digital. En primer lugar, el auge de las redes sociales y de las nuevas plataformas mediáticas ha diezmado en muchos lugares el modelo de ingresos de los medios de comunicación independientes, dejando a muchas empresas mediáticas debilitadas o en bancarrota e incapaces de desempeñar su papel crucial de exigir responsabilidades al poder. En segundo lugar, el auge de Internet ha trastornado el ecosistema informativo tradicional de diversas maneras. Esto ha dado lugar a una reacción de los gobiernos que tratan de regular los crecientes delitos cibernéticos y una avalancha de desinformación, a menudo en detrimento de la libertad de expresión y el disenso legítimo.18
La importancia de proteger la libertad de expresión en esta nueva era digital se pone de manifiesto en distintos instrumentos que incluso abarcan escenarios como las elecciones. En el año 2020, en una Declaración conjunta sobre Libertad de expresión y elecciones en la era digital, se mencionaron algunos principios básicos como el acceso a la información y la necesidad de la independencia y diversidad de los medios de comunicación. Algunos avances importantes que se han visto en estos nuevos instrumentos que contemplan la Libertad de expresión en la era digital los podemos enunciar así:
- Los principios rectores de la ONU sobre los derechos humanos y las empresas deberán ser implementados por los intermediarios de internet y los medios digitales.19
- Las plataformas digitales de información deberán adoptar todas las medidas tendientes a garantizar que los algoritmos no se conviertan en medidas que obstaculicen o impidan el libre flujo informativo20.
- En escenarios de alto interés público como las elecciones o emergencias sanitarias, debe primar el acceso a información pública. Por ello los Estados deberán implementar medidas positivas para disminuir las brechas digitales en la población. Además no se podrá restringir el acceso a internet por motivos de seguridad nacional u orden público21.
- La neutralidad en la red juega un papel central en el marco del derecho a la Libertad de expresión en línea. Esto implica que haya un libre acceso para que los usuarios utilicen, reciban y compartan cualquier contenido. Este derecho no podrá ser restringido ni interferido.
- El bloqueo y filtrado de contenidos sólo será admisible bajo la aplicación del test tripartito. Esto por cuanto esta es una restricción al ejercicio libre de las expresiones y opiniones línea22.
En particular, la RELE ha destacado la preocupación frente al fenómeno de la “plataformizacion”, como concentración progresiva en manos de Estados y empresas, que ha emergido como un ámbito vital para la prestación de diversos servicios, intermediación laboral y comunicación, toda vez que “las compañías proveedoras de aplicaciones y servicios en línea no sólo ofrecen infraestructura tecnológica y de datos, sino que también influyen de forma significativa en las dinámicas sociales, económicas y en la formación de la opinión pública.”23 Dado que una gran parte de la comunicación en la sociedad moderna esta intermedidada por la transformación digital, y que se ha evidenciado la fragmentación del debate público en línea, cada vez organismos internacionales, Estados y activistas prestan cada vez mayor atención a la gobernanza y responsabilidades de los intermediarios.
Cualquier restricción de la libertad de expresión en línea debe, de cualquier manera, cumplir con el test tripartito.Sin embargo, atender elementos propios y especificidades del mundo digital. Por ejemplo, frente a este asunto específico la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH ha insistido en que cualquier medida que se tome para bloquear o filtrar contenidos debe estar suficientemente justificada y debe causar el menor impacto posible al derecho a la libertad de expresión y al libre flujo informativo. Al respecto ha enfatizado que, dichas medidas deberán además seguir las garantías procesales dispuestas en la Convención Americana:
“En otras palabras, las medidas de filtrado o bloqueo deben diseñarse y aplicarse de modo tal que impacten, exclusivamente, el contenido reputado ilegítimo, sin afectar otros contenidos. Las medidas deben, asimismo, ser autorizadas o impuestas atendiendo a las garantías procesales, según los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana. En este sentido, las medidas solamente deberán ser adoptadas previa la plena y clara identificación del contenido ilícito que debe ser bloqueado, y cuando la medida sea necesaria para el logro de una finalidad imperativa. En todo caso, la medida no debe ser extendida a contenidos lícitos”24
2. Desafíos actuales
A pesar de estas grandes virtudes, el apogeo de las interacciones en línea también da lugar a desafíos particulares que deben ser abordados. A través de Internet, la capacidad de publicar inmediatamente y de llegar a un público amplio puede crear dificultades desde el punto de vista jurídico, tales como establecer la verdadera identidad de la persona que hace la expresión en línea, establecer la jurisdicción para una demanda multinacional, o lograr la responsabilidad por las infracciones que se han difundido rápidamente en línea, como la difusión no consentida de imágenes íntimas.
Otros ejemplos de los nuevos retos para el ejercicio de la libertad de expresión en línea:
- El bloqueo, el filtrado y la eliminación de contenidos, a menudo ejecutados por intermediarios de Internet en nombre del gobierno al margen de las disposiciones reglamentarias o legislativas, y con poca transparencia o responsabilidad.
- La regulación de los contenidos en línea a través de una legislación sobre delitos cibernéticos excesivamente amplia y vaga que pretende contrarrestar la actividad verdaderamente delictiva en línea, como la pornografía infantil, pero que a menudo es mal utilizada por los gobiernos para reprimir la crítica y la libertad de expresión.25
- El rápido crecimiento de la desinformación en las plataformas en línea ha provocado la reacción de los Estados que intentan regular con una amplia normativa sobre “noticias falsas”.26
- Definir y proteger a los periodistas y a los medios de comunicación en un entorno ahora saturado de blogueros y escritores de medios sociales, y defenderlos del acoso en línea, en particular a las mujeres, que son objeto de daños en línea de manera desproporcionada.
- Permitir el acceso libre e igualitario a Internet, incluyendo la superación de los retos de la inaccesibilidad, al tiempo que se previene contra la distorsión que puede crear la tarificación cero.27
- Abordar la propagación de la incitación al odio en las plataformas en línea sin imponer una responsabilidad excesiva a los agentes privados para que limiten proactivamente los contenidos en sus plataformas.
- Proteger al público de los usos invasivos de los datos privados y proteger las comunicaciones anónimas, permitiendo al mismo tiempo que se rindan cuentas por el comportamiento ilegal en línea.
- Protección de la fuente en ambientes digitales. En un informe del año 2017, UNESCO desarrolló algunos desafíos que conlleva la digitalización para la protección de las fuentes periodísticas. UNESCO señaló el escenario de las vigilancias en línea que se ejercen bajo la justificación de seguridad nacional. Estas vigilancias, en la era digital, pueden resultar en la verificación de información como mensajes por plataformas digitales en donde periodistas están en contacto con sus fuentes de información28. Para UNESCO, los estados deben reconocer las investigaciones periodísticas dentro de su marco normativo entendiendo que las vigilancias en entornos digitales deben ser sometidas a pesos y contrapesos. Para lograr este objetivo la responsabilidad y transparencia, para los estados y los prestadores del servicio, deben ser mejoradas con el propósito de proteger el libre flujo informativo de hechos de corrupción que pueden estar en riesgo de permanecer ocultos si no se toman medidas para proteger la confidencialidad de los periodistas y las fuentes que acuden a periodistas y medios de comunicación para publicar estos hechos en entornos digitales29.
Ejemplo
III- Intermediarios en el mundo digital
1. ¿Qué es un intermediario?
Los intermediarios de Internet desempeñan un papel central en la protección de la libertad de expresión y el acceso a la información en línea. Un intermediario de Internet es una entidad que permite las comunicaciones en línea entre una parte y otra, es decir, que permiten a las personas conectarse a Internet, como por ejemplo proveedores de servicios de Internet o de alojamiento, redes sociales y motores de búsqueda31.
Algunos ejemplos de intermediarios de Internet son:
- Operadores de Red como Claro, Telcel, AT&T México, Telefónica, Tigo, Digicel, Vivo
- Proveedores de infraestructura de red como Cisco, Subcom, ASN, Huawei
- Proveedores de servicios de Internet como Directv, Movistar, Netline, Hughesnet
- Motores de búsqueda: Google, Yahoo, Bing, Duckduckgo
- Redes sociales, como Facebook, Twitter, Instagram y LinkedIn.
Un informe publicado por UNESCO señala los retos a los que se enfrentan los intermediarios32:
- Limitar la responsabilidad de los intermediarios por los contenidos publicados o transmitidos por terceros es esencial para el florecimiento de los servicios de Internet que facilitan la expresión.
- Las leyes, políticas y reglamentos que requieren que los intermediarios lleven a cabo restricciones, bloqueos y filtros de contenido en muchas jurisdicciones no son lo suficientemente compatibles con los estándares internacionales de derechos humanos para la libertad de expresión.
- Las leyes, políticas y prácticas relacionadas con la vigilancia gubernamental y la recopilación de datos por parte de los intermediarios, cuando no son suficientemente compatibles con las normas de derechos humanos, impiden la capacidad de los intermediarios para proteger adecuadamente la privacidad de los usuarios.
- Mientras que el debido proceso generalmente requiere que la aplicación legal y la toma de decisiones sean transparentes y de acceso público, los gobiernos con frecuencia son opacos acerca de las solicitudes a las empresas para la restricción de contenido, la entrega de datos de usuarios y otros requisitos de vigilancia.
2. Responsabilidad de intermediarios
Una de las cuestiones más complejas relacionadas con los intermediarios de Internet es si constituyen editores en el sentido tradicional de la palabra. ¿Es un proveedor de servicios de Internet (PSI) responsable por los contenidos que aloja en nombre de otros? Cada vez más, los tribunales consideran que un intermediario no “publica” más que el proveedor de papel prensa o el fabricante de equipos de radiodifusión. Como señaló el Relator Especial de la ONU para la Libertad de Expresión en 2011:
“El Relator Especial considera que las medidas de censura nunca deben delegarse en una entidad privada, y que no debe responsabilizarse a nadie de contenidos aparecidos en Internet de los cuales no sea el autor. De hecho, los Estados no deben hacer uso de intermediarios ni ejercer presión sobre ellos para que censuren en su nombre.”33
En la región, algunos países como Brasil o Chile han optado por incluir cláusulas que plantean una excepción a los regímenes de responsabilidad civil para los intermediarios34. En países como Colombia o Argentina hemos visto que su jurisprudencia ha estado a favor de que no haya responsabilidad objetiva de los intermediarios35. En otros países, ha habido debates frente a proyectos de ley que buscaban imponer responsabilidades a los intermediarios de la información frente a contenidos considerados ilegales. Algunos de estos intentos de regulación han propuesto definiciones muy amplias frente a lo que se puede considerar un contenido ilegal, como en el caso de Honduras36.
Dentro de estas acciones que se enmarcan en la búsqueda de niveles de responsabilidad o no de los intermediarios, vemos también que los Estados los utilizan cada vez más para vigilar la red mediante solicitudes directas de retirada de contenidos o de interferencia en el acceso a Internet, decisiones que a menudo se toman al margen de los marcos legales y reglamentarios formales y que carecen de transparencia y escrutinio público37.
La responsabilidad de los intermediarios se produce cuando los gobiernos o los litigantes privados pueden hacer responsables a los intermediarios tecnológicos, como los proveedores de servicios de Internet y los sitios web, de los contenidos ilícitos o perjudiciales creados por los usuarios de esos servicios38. Esto puede ocurrir en varias circunstancias, como las infracciones de los derechos de autor, la piratería digital, los conflictos de marcas, la gestión de la red, el envío de correo basura y la suplantación de identidad, la “ciberdelincuencia”, la difamación, la incitación al odio, la pornografía infantil, los “contenidos ilegales”, los contenidos ofensivos pero legales, la censura, las leyes y reglamentos de radiodifusión y telecomunicaciones, y la protección de la privacidad39.
A la luz del papel vital que desempeñan los intermediarios en la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión en línea, es imperativo que se les proteja contra interferencias injustificadas -por parte de actores estatales y privados- que podrían tener un efecto perjudicial sobre el derecho. Por ejemplo, como la capacidad y la libertad de un individuo para ejercer su derecho a la libertad de expresión en línea depende de la naturaleza pasiva de los intermediarios en línea, cualquier régimen legal que haga que un intermediario aplique una restricción indebida o autocensura hacia el contenido comunicado a través de sus servicios tendrá, en última instancia, un efecto adverso sobre el derecho a la libertad de expresión en línea. El Relator Especial de Naciones Unidas ha señalado que los intermediarios pueden servir como un importante baluarte contra las extralimitaciones gubernamentales y privadas, ya que, por ejemplo, suelen ser los más indicados para hacer retroceder un corte40. Sin embargo, esto sólo puede hacerse realidad en circunstancias en las que los intermediarios puedan hacerlo sin temor a sanciones o multas.
Hay acuerdo general en que exonerar a los intermediarios de la responsabilidad por los contenidos generados por otros protege el derecho a la libertad de expresión en línea. Esta exoneración puede lograrse mediante un sistema de inmunidad absoluta de responsabilidad, o un régimen que sólo fije la responsabilidad de los intermediarios tras su negativa a obedecer una orden de un tribunal u otro organismo competente para eliminar el contenido impugnado.
- Brasil ordenó bloquear X (antes Twitter). La decisión se tomó después de que X se negara a cumplir la normativa brasileña que obliga a las plataformas a bloquear cuentas a petición del tribunal supremo y a nombrar un representante legal en Brasil, a pesar de las múltiples advertencias del Tribunal. Esta decisión “puso de relieve las tensiones entre las empresas tecnológicas y los gobiernos en relación con la regulación, la soberanía y el equilibrio entre la libertad de expresión y lo que los gobiernos consideran seguridad pública” y sobre el impacto de las redes sociales en la percepción pública sobre temas políticos. 41
En cuanto a esto último, la Declaración Conjunta de 2011 establece que los intermediarios sólo deben ser responsables de los contenidos de terceros cuando intervengan específicamente en ellos o se nieguen a obedecer una orden adoptada con las debidas garantías procesales por un órgano de control independiente, imparcial y con autoridad (como un tribunal) para retirarlos42. Lo anterior no implica que se condene al intermediario o al administrador del portal web como responsable directo de la violación alegada; solamente que, con la finalidad de lograr la efectividad del amparo que se pide, se considera que la plataforma es el medio idóneo para el restablecimiento del derecho, pues a pesar de no tener la posibilidad de retractarse, si puede retirar las afirmaciones ofensivas de la herramienta virtual en la que están publicadas. Solo bajo este panorama es viable que el juez constitucional imparta una orden para los intermediarios.
Los Principios de Manila sobre Responsabilidad de los Intermediarios43
- Los intermediarios deben estar protegidos por ley de la responsabilidad por contenidos de erceros.
- No puede requerirse la restricción de contenidos sin una orden de una autoridad judicial.
- Las peticiones de restricción de contenidos deben ser claras, inequívocas, y respetar el debido proceso.
- Las leyes, órdenes y prácticas de restricción de contenidos deben cumplir con los ests de necesidad y proporcionalidad.
- Las leyes, políticas y prácticas de restricción de contenidos deben respetar el debido proceso.
- Las leyes, políticas y prácticas de restricción de contenidos deben incluir ransparencia y responsabilidad (rendición de cuentas).
Cortes en la región aplican el principio de la responsabilidad de intermediarios
- Asimismo, en el caso Ariel Bernardo Sujarchuk vs. Jorge Alberto Warley45, la Corte Suprema de la Nación Argentina rechazó una demanda tendiente a obtener una indemnización por los daños y perjuicios sufridos a raíz de una información referida a quien se desempeñaba como funcionario en la Universidad de Buenos Aires. La corte consideró que no era procedente hacer civilmente responsable por daños y perjuicios al demandado -un bloguero-, porque se limitó a publicar en su blog cierto contenido ilícito producido por un tercero, haciendo la salvedad de que la información original provenía de otro sitio.
- En igual sentido, el Tribunal Supremo de Canadá ha apoyado la postura de que ninguna persona que ofrezca únicamente servicios técnicos de Internet como acceso, búsquedas o conservación de información en la memoria caché deberá ser responsable por contenidos generados por terceros y que se difundan a través de estos servicios, siempre que no intervenga específicamente en dichos contenidos. En otras palabras, las responsabilidades ulteriores solamente deben ser impuestas a los autores de la expresión en Internet, es decir, a quienes son directamente responsables de la expresión ofensiva.
- En el caso Crookes vs. Newton de 2011, en el cual se analizó si una persona podía ser condenada por difamación cuando en su sitio Web se incluyen enlaces a otro sitio que contenía contenido presuntamente difamatorio sobre terceros, el Tribunal canadiense señaló que “[d]ebería ser obvio que no todos los actos que ponen material difamatorio a disposición de un tercero en un formato comprensible es probable que en última instancia constituyan difusión. En efecto, el demandante debe demostrar que el acto en cuestión fue deliberado. Para ello, debe demostrar que al poner a disposición la información, el imputado desempeñó un papel que iba más allá del de un simple intermediario que desempeña un papel instrumental pasivo”46. Para la Corte un enlace o hipervínculo, por sí sólo, nunca debe ser visto como publicación del contenido al que hace referencia, por lo que quien crea el enlace no puede, en principio, ser objeto de una demanda de difamación, pues quien crea un hipervínculo no tiene control sobre el contenido referenciado47.
- En el mismo sentido, en Perú, en una sentencia judicial de 2012, el 33° Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima adoptó la jurisprudencia y doctrina de los órganos del sistema interamericano sobre el debate amplio de asuntos de interés público y el mayor escrutinio del discurso sobre funcionarios públicos y el margen reducido a cualquier restricción en este sentido. Respecto al tema de los intermediarios, en específico, liberó de responsabilidad a un bloguero que reprodujo enlaces a una serie de artículos en los cuales se cuestionan las actuaciones de un servidor público, con la clara indicación del autor de dicho contenido48.
- Por su parte, en Colombia, la Corte Constitucional también ha referido que los intermediarios de Internet no son responsables por el contenido que publican sus usuarios. Sin embargo, el tribunal consideró que, excepcionalmente, se puede llamar a los intermediarios en un trámite judicial, en calidad de terceros, cuando no hay una comparecencia del creador de la publicación, dado que la ausencia no puede servir como excusa para que la violación alegada se prolongue indefinidamente en el tiempo. “A pesar de que estas plataformas no son las llamadas a responder por el contenido que publican sus usuarios, en caso de que una autoridad judicial encuentr[e] que un contenido atenta contra los derechos fundamentales de una persona, puede ordenar su remoción directamente a los intermediarios de Internet, en orden a generar una garantía efectiva de las prerrogativas de la persona afectada, porque el infractor no quiere o no puede cumplir con lo ordenado por un juez”49.
3. ¿Qué normas gobiernan las acciones de los intermediarios?
La evolución de las tecnologías de la información y la comunicación genera nuevos retos para la protección de la libertad de expresión en Latinoamérica. La discusión sobre la libertad de expresión en el contexto digital no puede separarse del asunto sobre los marcos legales aplicables, dada la naturaleza intrínsecamente transfronteriza de internet. Esta genera desafíos especiales para determinar las leyes de los países aplicables en las disputas que se generan a partir de actividades en línea. Dado que internet no está limitado por fronteras físicas, las jurisdicciones nacionales pueden superponerse. Conflictos en internet entre una persona y el intermediario de internet pueden generar estas preguntas. Esta clase de casos pueden emerger, por ejemplo, cuando hay discusiones sobre el alcance de la libertad de expresión de alguna persona o cuestiones relacionadas con la protección de los datos personales y la privacidad de los usuarios de los entornos digitales y la moderación de contenido.
Cómo se ha explicado tanto en el sistema universal de protección de los derechos humanos50, como en el sistema interamericano51, la protección dada a derechos como la libertad de expresión y la privacidad a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) son igualmente aplicables a entornos digitales. Es importante considerar la aplicación de estos tratados porque en muchos países, tienen rango constitucional, por vía de los bloques de constitucionalidad o convencionalidad.
Sin embargo:
1/ existe una discusión sobre si estos tratados, obligatorios para los Estados, podrían ser directamente aplicables a las plataformas privadas. La aplicación de los derechos fundamentales como los protegidos en estos tratados a las relaciones entre privados sigue el llamado principio de la “eficacia horizontal de los derechos humanos”. Quienes defienden la aplicación de este principio sostienen que las personas pueden recurrir a la justicia para hacer valer sus derechos fundamentales no solo contra acciones del Estado, sino también contra acciones de otros particulares que violen sus derechos.
2/ esta clase de instrumentos no resuelven todas las particularidades de los entornos digitales y los sistemas de justicia creados en torno a ellos no solo son lentos, sino que examinan la responsabilidad de Estados y no resuelven conflictos entre particulares como los señalados anteriormente. Por otra parte, existen instrumentos internacionales que se refieren a los principios que deberían orientar a las empresas en la protección de derechos humanos, como los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 201152. Sin embargo, estos no son de aplicación obligatoria para las empresas ni permiten resolver posibles conflictos de jurisdicción.
Si bien hay tratados internacionales que abordan algunos aspectos específicos de las tecnologías digitales como los relacionados con derechos de propiedad intelectual en el marco de la Organización Mundial del Comercio, no existe una normativa global que regule de forma integral los espacios de intersección entre las tecnologías digitales y la libertad de expresión, como las redes sociales o las plataformas de streaming como YouTube. Solo existen directrices sobre la protección de derechos humanos por parte de las empresas, tal como los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas53, publicados en 2011. Estos se refieren a los deberes que las compañías deberían seguir para asegurar el respeto de los derechos humanos en general. El Principio 12 resulta aplicables respecto de las plataformas de redes sociales54. Sin embargo, estos no son de aplicación obligatoria para las empresas ni permiten resolver posibles conflictos de jurisdicción.
Por otro lado, existen regulaciones regionales a nivel europeo con implicaciones importantes en cuanto a las plataformas digitales, como el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea, el cual establece reglas para la protección de datos personales que se aplican a las empresas que operan en la Unión Europea, independientemente del domicilio de las empresas que proveen los servicios. Sin embargo, no existen instrumentos equivalentes que cubran a la región latinoamericana.
Sección 230 de la Ley en la Decencia en las Comunicaciones
Dado que la mayoría de intermediarios se encuentran legalmente constituidos en los Estados Unidos, resulta necesario referirse a la Sección 230 de la Ley en la Decencia en las Comunicaciones. En 1996, se profirió en Estados Unidos la Ley en la Decencia en las Comunicaciones, la cual contempla la famosa “Sección 230”55.
Esta sección se refiere a las responsabilidades de servicios informáticos en línea (como las redes sociales) de dos formas:
- ofrece inmunidad a los proveedores de estos servicios en caso de que decidan retirar contenido que consideren como “obsceno, lascivo, inmundo, excesivamente violento, acosador o de cualquier otro modo objetable”. Esta regla, conocida como la cláusula del “buen samaritano”, reconoce que las plataformas tienen el derecho de crear espacios diseñados para sus audiencias, excluyendo contenidos que pueden ser legales, como los desnudos o a través de los que se venda tabaco.
- otorga inmunidad a los proveedores respecto de los contenidos de terceros alojados en sus plataformas. Es decir, no las hace responsables por los contenidos que publican sus usuarios. Según esta ley, ningún proveedor de estos servicios será considerado como el editor o portavoz de cualquier información proporcionada por un tercero56. Esto reafirma el principio de la responsabilidad de intermediarios (ver más sobre esto en la sección sobre “¿Qué es un intermediarios de internet” del módulo 2 sobre “Introducción a los derechos digitales”).
La versión original en inglés de esta cita, que consta de 26 palabras, fue famosamente referenciada por el autor Jeff Kosseff en su libro The Twenty-Six Words That Created The Internet, donde argumenta que la redacción de la Sección 230 permitió el crecimiento sostenido de las plataformas masivas utilizadas por usuarios de todo el mundo y la manera en que la información se comparte y fluye de manera vertiginosa día a día57. Por un lado, se exime a los proveedores de internet de ejercer un control sobre lo que se publica en sus plataformas y, al mismo tiempo, se les permite ejercer dicho control si así lo consideran conveniente. Kosseff sostiene que, si bien este balance es imperfecto, la manera en que las plataformas digitales han favorecido el flujo no regulado de información como forma de generar mayores ganancias y crecer su base de usuarios ha generando de manera indirecta un ambiente propicio para el ejercicio de la libertad de expresión.
Debates actuales sobre la responsabilidad de intermediarios
En 2021, la ingeniera Frances Haugen, extrabajadora de Facebook, publicó una serie de documentos que detallan la manera en que Facebook presuntamente prioriza sus ganancias sobre el bienestar público al esconder los riesgos que sus algoritmos conllevan sobre sus usuarios jóvenes y la democracia. Por ejemplo, estos documentos, conocidos conjuntamente como los “Facebook Papers”58, mostraron que Meta había realizado investigaciones internas que demostraban que el uso de Instagram resultaba perjudicial para la salud mental de adolescentes, y en especial para niñas adolescentes con problemas de imagen corporal59. En otro ejemplo, los Facebook Papers mostraron cómo la compañía había preferido desplegar productos que buscaban que los usuarios pasaran más tiempo en sus plataformas en vez de otras opciones que cuidaran más la seguridad de las personas60.
Estas y otras revelaciones sobre Facebook y plataformas similares han llevado a una ola de propuestas para que la compañía se haga responsable y opere con un nivel mayor de transparencia en lo que respecta a la constitución de sus algoritmos. Algunas de estas propuestas de cambio incluyen específicamente modificaciones a la Sección 230 y debates relacionados con el concepto de responsabilidad de los intermediarios. Bajo el concepto de “responsabilidad de intermediarios” se discute si las redes sociales y otros actores del mundo digital deben ser responsables por el contenido que publican sus usuarios. En los debates sobre la materia se discute si estas plataformas deben ser consideradas simplemente como facilitadores neutrales de información o si tienen la responsabilidad de monitorear y regular el contenido que se comparte en sus plataformas para prevenir la difusión de material ilegal o dañino.
En términos generales, se considera que las propuestas que reducen la responsabilidad de los intermediarios resultan positivas para el ejercicio de la libertad de expresión, dado que la instauración de medidas punitivas por parte de los Estados hacia las plataformas haría que estas mismas, buscando reducir riesgos y conflictos legales eventuales, persiguieran con demasiada intensidad formas de discurso que de otro modo estarían protegidas constitucionalmente. Por otro lado, hay quienes abogan por una mayor regulación y responsabilidad por parte de las redes sociales, argumentando que estas plataformas han adquirido un poder considerable en la difusión de contenidos dañinos. En este sentido, proponen que las redes sociales sean tratadas como medios de comunicación o editores, sujetas a normativas que las hagan responsables por lo que producen sus usuarios.
En este sentido, la Sección 230 ha despertado discusiones en ambos extremos del debate, representadas por propuestas de reforma que buscan limitar el alcance de lo que puede publicarse en internet (como lo propone, por ejemplo, el 21st Century Foundation for the Right to Express and Engage in Speech Act61) o acotar la inmunidad de “buen samaritano” para que los proveedores de internet puedan limitar la información en línea solamente en casos extremos y justificados de manera detallada (como lo propone el proyecto de ley S. 921 “To amend section 230 of the Communications Act of 1934 to correct shortcomings in how that section addresses content moderation, content creation and development, and content distribution” [“Enmendar la sección 230 de la Ley de Comunicaciones de 1934 para corregir deficiencias en cómo esa sección aborda la moderación de contenido, la creación y desarrollo de contenido, y la distribución de contenido”]62).
Por otro lado, en una revisión reciente de la Corte Suprema, las leyes de Florida y Texas han provocado un debate sobre si las plataformas de redes sociales deberían verse como “plazas públicas” modernas y regularse como tales. Algunos argumentan que las plataformas deberían adherirse a estándares de neutralidad y no discriminación, similares a los de las plazas públicas tradicionales, para proteger los derechos de expresión de los usuarios. Sin embargo, otros sujetos como el presidente del Tribunal Supremo John G. Roberts Jr., advierten contra la intervención del Gobierno en las políticas de las empresas privadas, citando preocupaciones sobre la infracción de la libertad de expresión de las plataformas. El debate también plantea preocupaciones sobre el poder de mercado de las plataformas de redes sociales y el potencial de censura, destacando los desafíos de aplicar los marcos legales tradicionales al discurso en línea63.
Otro caso pendiente de decisión en la Corte Suprema evalúa la capacidad del Gobierno para comunicarse con las empresas de redes sociales y obligarlas a remover contenidos que consideren dañinos. Ciertos actores provenientes del sector de la salud, así como legisladores y políticos alineados con el Partido Demócrata, argumentan que la desinformación en plataformas como Facebook está causando daño, especialmente durante crisis de salud pública como los brotes de influenza y el Covid-19. No obstante, ciertos casos emblemáticos como Murthy vs. Missouricuestionan si los esfuerzos del Gobierno para combatir la desinformación en las redes sociales violan la Primera Enmienda (la reforma constitucional que contempló la protección de la libertad de expresión). De manera paralela, algunos funcionarios republicanos y usuarios de redes sociales demandaron la remoción de ciertos contenidos por parte de la administración Biden, que según argumentan, habría obligado a las empresas a eliminarlos por no alinearse con sus intereses políticos, violando la libertad de expresión. El resultado del caso podría afectar la capacidad del Gobierno para abordar la desinformación64. Sin embargo, la Corte Suprema suspendió inicialmente la orden del Quinto Circuito, y luego concedió la revisión del caso mediante un recurso de certiorari. El 26 de junio de 2024, el Tribunal dictaminó por 6-3 que los estados carecían de legitimación activa para presentar la demanda.65
Algunas organizaciones de defensa de la libertad de expresión y otros derechos fundamentales en entornos digitales, incluida la Electronic Frontier Foundation66, se oponen a implementar reformas a las protecciones de responsabilidad de intermediarios, como la Sección 230, argumentando que tales cambios podrían resultar en una mayor censura en tanto las plataformas de redes sociales apuntarían a reducir los riesgos legales con mayor vigilancia al discurso de sus usuarios. Estas organizaciones sugieren enfoques alternativos, como leyes federales de privacidad de datos más estrictas y una mayor aplicación de las leyes antimonopolio. Además, abogan por una mayor transparencia sobre los procesos de moderación de contenidos.
Recientemente, en julio de 2024, El Tribunal Supremo rechazó revisar el alcance de la exención de responsabilidad de la Sección 230 para las empresas de Internet. Este caso se originó después de que un adolescente presentara una demanda contra Snap, la empresa matriz de la plataforma, después de que su profesor de ciencias supuestamente utilizara la aplicación para captar al entonces joven de 15 años enviándole contenido sexual explícito. Los abogados del joven argumentaron que la principal característica de Snapchat -vídeos y fotos de corta duración- creó una oportunidad para que el profesor lo buscara sin dejar rastro. La empresa solicitó la desestimación de la demanda, alegando que el artículo 230 excluye las reclamaciones del demandante y cualesquiera otras derivadas del uso de la plataforma por terceros.67
¿Qué precedentes hay en instancias nacionales?
Países de la región han promulgado leyes que buscan abordar cuestiones relacionadas con la libertad de expresión y otros derechos relevantes en entornos digitales. La pregunta es si tales leyes y mandatos constitucionales podrían ser aplicables para solucionar conflictos en estos casos. Por ejemplo, en Brasil, el Marco Civil de Internet, aprobado en 2014, establece principios, derechos y deberes para el uso de internet en el país, incluyendo disposiciones relacionadas con la libertad de expresión y la protección de datos personales. En el resto de la región “sólo ha habido un mosaico de leyes sectoriales limitadas o legislación judicial basada en gran medida en leyes generales civiles, penales, de propiedad intelectual y de protección de los consumidores que, en su mayor parte, son anteriores a la existencia de las plataformas digitales. Esto ha dado lugar a un enfoque incoherente y poco sistemático de la responsabilidad de los intermediarios en toda América Latina, lo que genera incertidumbre operativa para las plataformas digitales que ofrecen productos y servicios globales”68.
Además de esto, varios tribunales en la región han aceptado resolver conflictos entre individuos y empresas extranjeras de plataformas digitales, reconociendo la aplicabilidad de sus propios sistemas jurídicos en estos casos. Varios tribunales nacionales en la región han aceptado su competencia para resolver conflictos entre particulares y empresas de plataformas digitales extranjeras. En estos casos, los tribunales han aplicado las constituciones y leyes nacionales, a pesar de que las empresas están domiciliadas en otros países. Además, han encontrado que las empresas podrían ser responsables de la protección de derechos constitucionales fundamentales69. Tribunales Nacionales han aceptaron su competencia y estudiaron la posible responsabilidad de Google en disputas relacionadas con derechos fundamentales. Por ejemplo, esto ha sucedido en los siguientes casos:
- Argentina – Natalia Denegri vs. Google (2022): la Corte Suprema de Justicia revocó un fallo previo que favorecía a la actriz Natalia Denegri, quien había solicitado a Google que eliminara de los buscadores de internet los enlaces que la relacionaban con el “Caso Coppola”70.
- Brasil – Google Brasil Internet LTDA vs. Limas Junior (2013): el Tribunal Superior de Justicia estableció que los proveedores de servicios de alojamiento de blogs, como Google en el caso analizado, no tienen la obligación de realizar una verificación previa del contenido abusivo. Sin embargo, una vez notificados de la existencia de contenido ilegal u ofensivo, deben proceder a su remoción en un plazo máximo de 24 horas71.
- Colombia – Gloria vs. Google y El Tiempo (2015): la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela interpuesta por una ciudadana contra Google y el diario El Tiempo, por la publicación de información sobre su vinculación a un proceso penal por trata de personas. La corte ordenó al diario actualizar la información para aclarar que la ciudadana nunca fue vencida en juicio y utilizar una herramienta técnica para limitar el acceso a la noticia a través de motores de búsqueda en Internet. Sin embargo, absolvió a Google de responsabilidad, considerándolo un simple intermediario72.
La diferencia entre “regulación de contenidos” y “regulación de procesos”
IV- Directrices de Unesco para la gobernanza de las plataformas digitales
En 2023, la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (Unesco) publicó un grupo de directrices para la gobernanza de las plataformas digitales, en la búsqueda de busca balancear la protección de los derechos humanos con la gestión efectiva de contenidos en línea, pero surgen preocupaciones sobre su impacto real.
De acuerdo con Unesco, las directrices buscan salvaguardar la libertad de expresión y el acceso a la información con un enfoque de múltiples partes interesadas. Estas guías surgieron de un proceso de consulta global en el que se recopilaron más de 10,000 comentarios de 134 países73.
Las directrices establecen una serie de responsabilidades y funciones para varios actores, como los Estados, las plataformas digitales y la sociedad civil, con el fin de promover un entorno donde la libertad de expresión y de información sea fundamental en los procesos de gobernanza de las plataformas digitales. Estas se sintetizan en cinco principios:
- Aplicar el principio de debida diligencia en materia de derechos humanos.
- Adherir a la normativa internacional en materia de derechos humanos, incluido en el diseño de la plataforma, la moderación y la curación de contenidos.
- La transparencia de las plataformas.
- Información y herramientas a disposición de las personas usuarias.
- Las plataformas rinden cuentas ante las partes interesadas pertinentes.
Concretamente, en relación con la posible regulación, las directrices establecen una serie de deberes para los Estados buscando balancear la libertad de expresión con la necesidad de proteger la seguridad e integridad de usuarios y procesos democráticos. Por ejemplo, de acuerdo con las directrices, los Estados deben:
- Adoptar leyes basadas en la normativa internacional en materia de derechos humanos y garantizar su implementación efectiva para prohibir, investigar y perseguir la violencia en línea basada en género.
- Asegurar que cualquier restricción impuesta a las plataformas respete de manera consistente el alto umbral establecido por la prueba tripartita para definir las restricciones a la libertad de expresión.
- Garantizar que cualquier autoridad reguladora que se encargue de la gestión de contenidos de plataformas digitales, independientemente de la temática, tenga una estructura independiente, a resguardo de intereses políticos y económicos, y cuente con sistemas de revisión externa.
- Abstenerse de imponer una obligación general de supervisión o una obligación general para que las plataformas digitales adopten medidas proactivas vinculadas con contenidos considerados como ilegales en una jurisdicción específica, o con contenidos que puedan ser restringidos lícitamente en virtud de la normativa internacional en materia de derechos humanos. Según las directrices, “las plataformas digitales no deben ser consideradas responsables cuando actúen de buena fe y con la debida diligencia, cuando realicen investigaciones voluntarias o tomen otras medidas destinadas a detectar, identificar, eliminar o inhabilitar el acceso a contenidos prohibidos”.
Conclusión
Los derechos digitales son un campo emergente y dinámico. La protección de los derechos digitales implica a una serie de nuevos actores que no existían en las anteriores generaciones de medios de comunicación, como los intermediarios de Internet. Como hemos dejado claro en este capítulo, Internet es una herramienta increíblemente poderosa para el progreso social y la plena realización de los derechos humanos, pero también da lugar a desafíos particulares.
Es por esto que la discusión sobre los derechos digitales está más vigente que nunca, partiendo además de la premisa de que este escenario va a seguir creciendo y con el paso de los años vamos a migrar cada vez más a los entornos digitales. Esta migración inevitablemente va a traducirse en intentos de los gobiernos y los actores privados de regular las dinámicas, los discursos y las relaciones en línea, lo que a su vez implica una mayor atención hacia la activación de salvaguardas específicas para los derechos que se ejercen en Internet74. Estas salvaguardas pasan por entender la importancia de la libertad de expresión en línea. Máxime cuando en algunos países se viven momentos coyunturales como los explicados en este capítulo. Además, se hace cada vez más necesario entender el alcance de los derechos a la protección de datos personales y privacidad, que van atados de forma transversal a estas dinámicas en línea y que año a año van a implicar revisiones por parte de los cuerpos legislativos y de los mismos gobiernos.
Por ahora, el derecho internacional ha dejado claro que los mismos derechos que se aplican fuera de línea se aplican en línea, y aunque esos desafíos pueden ser inmensos, los beneficios de hacerlo bien -una Internet libre y justa accesible para todos- son demasiado evidentes como para no tomar en serio los derechos digitales.
References
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Consejo de Derechos Humanos, ‘Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet’ A/HRC/32/L.20 (2016) (disponible en: https://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/d_res_dec/A_HRC_32_L20.pdf). ↩
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Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Estándares para una internet libre, abierta e incluyente (2017). Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/internet_2016_esp.pdf ↩
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Basak Çali. (2020). The Cambridge Handbook of New Human Rights: Recognition, Novelty, Rhetoric (pp. 276-283): The Case for the Right to Meaningful Access to the Internet as a Human Right in International Law. Disponible en: https://doi.org/10/gb3j ↩
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“Actualmente, y a pesar del compromiso asumido por los Estados de la región para cerrar la brecha digital50 y los esfuerzos realizados en torno a ello, en las Américas un tercio de la población aún se encuentra sin conexión a internet51. La falta de acceso a internet incrementa la vulnerabilidad y profundiza la desigualdad, perpetuando la exclusión de muchos” // CIDH, ”estándares para una internet libre, abierta e incluyente”. 2017. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/internet_2016_esp.pdf ↩
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Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Olmedo Bustos vs Chile. 5 de febrero de 2001. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_73_esp.pdf ↩
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Esto ha sido interpretado por lo que se ha estudiado de los documentos preparatorios para la construcción del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos o “travaux préparatoires”. Allí se habló que las restricciones previas están absolutamente prohibidas por el artículo 19 del Pacto Ver Marc J Bossuyt, ‘Guide to the "Travaux Preparatoires" of the International Covenant on Civil and Political Rights’, Martinus Nijhoff at p 398 (1987) (Disponible en: https://brill.com/view/title/9771 ↩
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Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución 1 de 2020 – Pandemia y Derechos Humanos. 2020. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf ↩
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Informe del Relator Especial sobre la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión A/HRC/35/22.Disponible en: https://www.undocs.org/es/A/HRC/35/22 ↩
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Mesa de la Cámara de Diputados (55 legislatura: 2015-2019). Marco Civil Brasileño de Internet en Español. Disponible en: https://eva.fing.edu.uy/pluginfile.php/99128/mod_resource/content/1/marco_%20civil%20_internet.pdf ↩
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Tribunal de Justicia de la Union Europea. Sentencia del 2 de septiembre de 2021: caso Vodafone GmbH y Bundesrepublik Deutschland. ↩
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Derechos Digitales. Derechos Digitales expresa su preocupación ante la CIDH por aumento del uso de reconocimiento facial en la región. 2021. Disponible en: https://www.derechosdigitales.org/16932/derechos-digitales-participa-de-la-en-la-cidh-en-la-sesion-uso-de-tecnologias-de-vigilancia-y-su-impacto-en-la-libertad-de-expresion-en-pandemia/ ↩
-
Ver pestaña “About” en el portal oficial de Black Lives Matter. Disponible en:https://blacklivesmatter.com/about ↩
-
Naciones Unidas – Consejo de Derechos Humanos. Observación General No 34 (2011). Disponible en: https://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/gc34.pdf. ↩
-
Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos. Observación General No 34. Disponible en: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8507.pdf ↩
-
“Los derechos de las personas también deben estar protegidos en Internet, en particular la libertad de expresión, que es aplicable sin consideración de fronteras y por cualquier procedimiento que se elija, de conformidad con el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” // Asamblea General, Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos, 32 periodo de sesiones. Disponible en: https://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/d_res_dec/A_HRC_32_L20.pdf ↩
-
El Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP). Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=849 ↩
-
Ver nota: El número de periodistas encarcelados en el mundo alcanza un nuevo record. Disponible en: https://www.rtve.es/noticias/20201216/numero-periodistas-presos-mundo-alcanza-nuevo-record/2060203.shtml ↩
-
Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la libertad de Opinión y de Expresión, el representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) y el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos (OEA). Declaración Conjunta Sobre la Libertad de Expresión y Elecciones en la Era Digital. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=1174&lID=2 ↩
-
Ibid. ↩
-
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución 01 de 2020: Pandemia y Derechos Humanos en las Américas Parr. 31. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf ↩
-
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. “Estándares para una internet libre, abierta e incluyente”. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/internet_2016_esp.pdf ↩
-
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Inclusión digital y gobernanza de contenidos en internet . 2024. Para 10. ↩
-
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Estándares para una internet libre, abierta e incluyente (2017). Parr. 88. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/internet_2016_esp.pdf ↩
-
Para más información ver el Módulo 7 de la serie Media Defence “Cybercrimenes”. ↩
-
Para más información ver el Módulo 8 de esta serie de Media Defence de “Noticias Falsas, Desinformación y Propaganda” ↩
-
Para más información ver el Módulo 3 de esta serie de Media Defence de “Acceso a Internet” ↩
-
UNESCO (2017). Protecting journalism sources in the digital age. Disponible en: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000248054 ↩
-
Ibidem. ↩
-
CIDH (2023) CIDH manifiesta su preocupación por el aumento de casos sobre uso de Pegasus en México. Disponible en: https://www.oas.org/es/CIDH/jsForm/?File=/es/cidh/prensa/comunicados/2023/109.asp ↩
-
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Estándares para una internet libre, abierta e incluyente (2017). Parr. 102. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/internet_2016_esp.pdf ↩
-
MacKinnon, Rebecca et al., Fostering Freedom Online: The Role of Internet Intermediaries (París: UNESCO Publishing, 2014), pág. 179-180: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000231162 ↩
-
Informe del Relator Especial Sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión. A/HRC/17/27 (2011). Disponible en:https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2015/10048.pdf ↩
-
Naciones Unidas – CEPAL. Elementos principales del infrome sobre el estado de la jurisdicción de internet en América Latina y el Caribe. 2020. Disponible en:https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/46061/1/S2000403_es.pdf ↩
-
Ver para Colombia: Corte Constitucional. Sentencia SU 420 de 2019. M.P: José Fernando Reyes Cuartas; Argentina: Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Caso Rodriguez vs Google INC. ↩
-
Ver alertas de Human Rights Watch y Acces Now frente al tema: “Comunicado: Ley que regula los actos de odio y discriminación en Internet de Honduras”, Nueva York, Access Now, 2018 [en línea] https://www.accessnow.org/comunicado-ley-que-regula-los-actos-de-odio-y-discriminacion-en-internetde-honduras/; Human Rights Watch, “Honduras: proyecto de ley sobre ciberseguridad amenaza la libertad de expresión”, Nueva York, 2018 [en línea] https://www.hrw.org/news/2018/04/09/honduras-cybersecurity-bill-threatens-free-speech. ↩
-
“El Relator Especial considera que las medidas de censura nunca deben delegarse en una entidad privada, y que no debe responsabilizarse a nadie de contenidos aparecidos en Internet de los cuales no sea el autor. De hecho, los Estados no deben hacer uso de intermediarios ni ejercer presión sobre ellos para que censuren en su nombre, como ocurre en la República de Corea con la creación de la Comisión de Normas de las Comunicaciones de Corea, entidad semiestatal y cuasiprivada encargada de regular el contenido en línea”. // Ver: Informe del Relator Especial Sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión. A/HRC/17/27. Parr. 43 (2011). Disponible en:https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2015/10048.pdf ↩
-
Comninos, Alex, «The Liability of Internet Intermediaries in Nigeria, Kenya, South Africa and Uganda: An Uncertain Terrain», Association for Progressive Communications (APC), octubre de 2012, 17, pág. 6: https://www.apc.org/sites/default/files/READY%20-%20Intermediary%20Liability%20in%20Africa_FINAL_0.pdf ↩
-
Ídem. ↩
-
Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, párr. 50. ↩
-
https://www.foreignaffairsreview.com/home/the-implications-of-brazils-x-ban-on-the-future-of-social-media-legislation ↩
-
Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet, párr. 2(a)-(b). ↩
-
Fundación Karisma et al., Principios de Manila sobre Responsabilidad de los Intermediarios (Manila: Electronic Frontier Foundation, 2015): https://manilaprinciples.org/es.html ↩
-
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, María Belén Rodríguez vs. Google Inc., No. R. 522 XLIX (23 de octubre de 2014): https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/wp-content/uploads/2015/01/544fd356a1da8.pdf ↩
-
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ariel Bernardo Sujarchuk vs. Jorge Alberto Warley, No. S. 755 XLVI (1 de agosto de 2013): http://www.saij.gob.ar/jurisprudencia/FA13000107-sujarchuk_warley_danos-federal-2013.htm ↩
-
Corte Suprema de Canada, Crookes v. Newton, No. 3 SCR 269 (19 de octubre de 2011): https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/7963/1/document.do ↩
-
Libertad de expresión e Internet, párr. 103. ↩
-
33° Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, Expediente N.º 24304-2009-0-1801-JR-PE-33, No. 3 SCR 269 (18 de junio de 2012). ↩
-
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-420 de 2019, 12 de septiembre de 2019. MP: José Fernando Reyes Cuartas: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/SU420-19.htm ↩
-
Consejo de Derechos Humanos (2016). Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en internet. ↩
-
RELE (2017). Estándares para una internet libre, abierta e incluyente. ↩
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Oficina del Alto Comisionado en Derechos Humanos de las Naciones Unidas (2011). Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos. Disponible en: https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf. ↩
-
Disponible en: https://www.ohchr.org/sites/default/files/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_sp.pdf. ↩
-
“La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos se refiere a los derechos humanos internacionalmente reconocidos, que abarcan, como mínimo, los derechos enunciados en la Carta Internacional de Derechos Humanos y los principios relativos a los derechos fundamentales establecidos en la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. ↩
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Ibíd. ↩
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Electronic Frontier Foundation (2020). Section 230 is Good, Actually. https://www.eff.org/deeplinks/2020/12/section-230-good-actually. ↩
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https://www.cbsnews.com/news/supreme-court-section-230-liability-shield-internet-companies/ ↩
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https://www.whitecase.com/publications/insight/latin-america-focus-fall-2022-intermediary-liability-frameworks ↩
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] La aplicación de los derechos fundamentales protegidos por las constituciones a las relaciones entre privados sigue el llamado principio de la “eficacia horizontal de los derechos humanos”. Es decir que, bajo este principio, las personas pueden recurrir a la justicia para hacer valer sus derechos fundamentales no solo contra acciones del Estado, sino también contra acciones de otros particulares que violen sus derechos. Esta doctrina ha sido, por ejemplo, desarrollada en varias sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (por ejemplo, en las sentencias T-547 de 1992, T-002 de 2021 y T-421 de 2022). ↩
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El Clarín (2022). Natalia Denegri vs. Google y el Derecho al Olvido: las repercusiones por el fallo de la Corte. Disponible en: https://www.clarin.com/sociedad/natalia-denegri-vs-google-derecho-olvido-repercusiones-fallo-corte_0_woQREOUukG.html. ↩
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Columbia University Global Freedom of Expression. Google Brasil Internet LTDA v. Limas Junior. Disponible en: https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/google-brasil-internet-ltda-v-limas-junior/?lang=es. ↩
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Columbia University Global Freedom of Expression. Gloria v. Google y El Tiempo (Derecho al olvido). Disponible en: https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/gloria-v-google-y-el-tiempo-derecho-al-olvido/?lang=es. ↩
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Unesco (2023). Directrices para la gobernanza de las plataformas digitales. Disponible en: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000387360. ↩
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Custers, Bart. New digital rights: Imagining additional fundamental rights for the digital era. Disponible en: https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0267364921001096 ↩