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Difamación y Reputación – Latinoamérica

  • Las acciones legales por difamación se utilizan con frecuencia para callar injustamente el disenso y la crítica legítima. Sin embargo, pueden también representar un mecanismo válido para proteger la reputación de aquellos perjudicados por declaraciones de otros.

  • La condena penal por difamación, más aún cuando esta consista en una pena privativa de la libertad, generalmente se considera desproporcionada en términos del derecho internacional. Por su parte, las demandas de responsabilidad civil a menudo castigan con demasiada dureza en lugar de corregir el alegado mal cometido.

  • La verdad es una defensa central en los procesos por difamación.

  • Algunos tipos de discurso están excluidos de las leyes de difamación, como la opinión y la sátira.

  • Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a los funcionarios públicos, denominadas “leyes de desacato” son restrictivas de la libertad de expresión en los términos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

  • El aumento del uso de demandas estratégicas contra la participación pública (SLAPPs[1]) por parte de funcionarios públicos, personas poderosas y actores corporativos que utilizan leyes de difamación para silenciar o intimidar es un desarrollo contemporáneo preocupante que debe ser cuestionado.

INTRODUCCIÓN

Las acciones legales por difamación son un método ampliamente utilizado para sofocar la libertad de expresión, el disenso y la crítica, particularmente de los periodistas. Si bien las leyes sobre difamación tienen el objetivo legítimo de proporcionar a las personas una reparación por declaraciones que puedan dañar su reputación o su honor, con frecuencia entran en conflicto con el derecho a la libertad de expresión, que está consagrado en una serie de instrumentos de derecho internacional y en leyes nacionales. Equilibrar la protección de los derechos fundamentales de las personas frente a eventuales publicaciones es fundamental para la idoneidad o no de las acciones legales por difamación.

La capacidad de publicar información libremente en Internet sin el mismo grado de reflexión y revisión que los medios tradicionales, combinado con el hecho de que muchos países carecen de marcos legislativos claros que aborden la difamación en el espacio en línea, ha producido un aumento en los casos de acciones legales por difamación.

Enfrentar acciones legales por difamación en línea es particularmente desafiante por múltiples razones. En primera medida, “Internet, como ningún medio de comunicación antes, ha permitido a los individuos comunicarse instantáneamente y a bajo costo, y ha tenido un impacto dramático en la forma en que compartimos y accedemos a la información y las ideas”[2]. Además, tanto los Estados como actores privados han buscado aprovechar la posición que ocupan los intermediarios como puntos de control del acceso y uso de Internet. En ocasiones, resulta más fácil iniciar acciones legales contra estos actores que contra los responsables directos de la expresión que se busca inhibir o controlar. Esto se debe a: (i) la cantidad de usuarios en línea; (ii) a que frecuentemente no se encuentran identificados; o (iii) a que pueden encontrarse en diferentes jurisdicciones[3].

Este módulo proporciona una descripción general de las leyes de difamación en América y cómo los tribunales han intentado encontrar el equilibrio entre varios derechos en tensión.

I- EL DERECHO A LA PROTECCIÓN CONTRA ATAQUES A LA REPUTACIÓN

¿Qué es la difamación?

El derecho a la protección contra los ataques a la reputación está firmemente establecido en el derecho internacional. El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que: “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honor o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”[4]

Sin embargo, a menudo se debe encontrar un equilibrio entre las declaraciones ofensivas que constituyen un ataque a la reputación de una persona y las limitaciones justificables del derecho a la libertad de expresión y cualquier derecho asociado.

Las legislaciones habilitan que un individuo acuda a medios legales contra publicaciones que afecten su honra y buen nombre cuando éstas contienen una declaración falsa, siempre que dicha publicación tenga la intención de causar un daño. Así, los diferentes marcos normativos están orientados a proteger un derecho individual ante eventuales abusos del derecho a la libertad de expresión. 

El fundamento de la difamación en el derecho internacional es el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), que prevé la protección contra los ataques ilegales al honor y la reputación de una persona. El artículo 19(3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también hace referencia a los derechos y la reputación de los demás como motivo legítimo para limitar el derecho a la libertad de expresión[5]. Adicionalmente, el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) establece el derecho de respeto a la honra y dignidad y el artículo 13 se refiere a la posibilidad de limitar la libertad de expresión para proteger los derechos o la reputación de los demás.

Las acciones legales por difamación pueden ser un recurso importante y útil para aquellos que realmente lo necesitan, pero también puede ser un arma para sofocar el debate público. Hay muchos ejemplos reales donde las herramientas contra la difamación pueden proporcionar una importante defensa, por ejemplo, en la distribución no consentida de imágenes íntimas, una tendencia creciente que afecta de manera desproporcionada a las mujeres. En estos casos, la difamación puede brindar a las mujeres un recurso para buscar justicia por el intercambio no consentido de imágenes.

El concepto de difamación se remonta al Imperio Romano, pero si bien las sanciones y los costos asociados al uso de acciones legales por difamación en la actualidad no son tan graves como lo fueron antes, todavía pueden tener un notorio “efecto paralizador”, pues pueden generar penas de prisión o cuantiosas indemnizaciones, lo cual supone un problema y un grave riesgo para la libertad de expresión, la libertad de prensa y el disenso.

Sin embargo, las acciones por difamación también se utilizan con frecuencia de manera indebida, en particular por parte de funcionarios públicos y personas poderosas para sofocar la libertad de expresión, así como por parte de empresas, en el contexto de las demandas estratégicas contra la participación pública, mejor conocidas como SLAPPs.

Tipos de materiales difamatorios

a.    Opinión v. hecho

Nos hemos ocupado de las declaraciones fácticas que pueden ser difamatorias. Sin embargo, una aclaración importante es que los sistemas legales consideran que las expresiones de opinión se diferencian de las declaraciones fácticas. 

La Observación General No. 34 establece que las leyes de difamación, en particular las leyes penales de difamación, “no deben aplicarse respecto de aquellas formas de expresión que no estén, por su naturaleza, sujetas a verificación”[6], tales como opiniones y juicios de valor. También señala que “todas las formas de opinión están protegidas, incluidas las opiniones de carácter político, científico, histórico, moral o religioso”[7]. La doctrina y jurisprudencia Interamericana también ha establecido que “únicamente los hechos, y no las opiniones, son susceptibles de juicios de veracidad o falsedad”[8].

Para determinar qué cuenta como opinión, los tribunales tienden a considerar si un lector u oyente razonable entendería o no la declaración como un hecho verificable, que se puede probar como verdadero o falso. En otras palabras, las declaraciones fácticas son por naturaleza verificables, mientras que las declaraciones de opinión son por naturaleza subjetivas y no pueden someterse a ningún tipo de verificación.

Por ejemplo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica ha concluido que la rectificación sólo procede frente a la difusión de información considerada inexacta y no respecto de “ideas u opiniones personales de su autor –buenas o malas, se las comparta o no— y cuya libre manifestación está también protegida por el derecho de la Constitución”[9].

Además, la Corte Constitucional colombiana ha diseñado ciertos criterios para distinguir los contenidos de opinión y la información. Según la Corte, la opinión tiene una innegable carga de subjetividad, mientras que la información parte de hechos constatables, por lo cual tiene una connotación objetiva. Según la Corte, para distinguir un contenido informativo y una opinión se deben mirar las particularidades de cada caso, es decir: 

“(i) El mensaje; (ii) la finalidad; (iii) las características del medio en que se difunde; (iv) la forma en la cual se utiliza y presenta a un auditorio; (v) la presentación gráfica de la sección; y (vi) la extensión, que en el caso de las opiniones generalmente es corta y su tono es subjetivo, evidencia la personalidad del autor, su estilo y lenguaje, suele incluir adjetivos ricos en significado y connotación y juicios de valor, mientras que la comunicación informativa utiliza un tono frío y descriptivo”[10].

b. Humor

Del mismo modo, el contenido que un lector u oyente razonable identificaría como humor o sátira, y no lo interpretaría razonablemente como un hecho, tampoco se considera difamación.

El discurso satírico ha recibido especial protección por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)[11]. Por ejemplo, en el caso Tuşalp v. Turquía, ese tribunal sostuvo que una crítica hecha al entonces primer ministro turco que utilizaba un estilo satírico estaba protegida por la libertad de expresión, sosteniendo que reciben protección “no sólo las informaciones o ideas que son consideradas como inofensivas (…), sino también aquellas que ofenden, escandalizan o molestan; tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y la amplitud de miras sin las cuales no existe una sociedad democrática”[12]. El mismo tribunal en el caso Alves Da Silva v. Portugal se refirió al rol significativo que cumple la sátira en el debate de asuntos de interés público[13].

Por otra parte, en 1998, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos decidió proteger el discurso satírico en el caso Hustler Magazine Inc. v. Falwell. La revista Hustler había publicado un anuncio publicitario de parodia titulado Jerry Falwell habla sobre su primera vez en el que sugería que Falwell, un pastor cristiano, había tenido una relación incestuosa con su madre. Falwell demandó a la revista y a su director por difamación, invasión de su intimidad y por angustia emocional. Sin embargo, la Corte Suprema encontró que lo publicado era una sátira tan evidente que ninguna persona razonable podría creer que lo publicado era cierto, sosteniendo no sólo que la sátira ha jugado un papel importante como forma de debate público y político, sino que, en el mundo del debate sobre temas de interés público, “muchas cosas hechas con motivos que son menos que admirables están protegidos por la Primera Enmienda”[14].

De manera más reciente, la Corte Suprema de la Nación Argentina protegió el derecho a la libertad de expresión de un caricaturista por una publicación satírica de un fotomontaje de una persona de relevancia pública. En esta sentencia, la Corte estimó que el origen de la publicación tiene que ver con un reclamo que se realizó en el espacio público y que tenía como objeto de reclamo a los procesos penales por crímenes de lesa humanidad llevados a cabo durante el último gobierno militar y las políticas sobre la problemática que se estaban llevando adelante por el Poder Ejecutivo. Así, concluyó que se trataba de una crítica política que no excede los límites de la protección que la Constitución otorga a la libertad de expresión al no configurar un insulto gratuito ni una vejación injustificada[15].

c. Declaraciones de otros

Un punto a considerar, particularmente para los periodistas, es hasta qué punto son responsables por las declaraciones potencialmente difamatorias de otros, ya que una parte central de su trabajo es informar sobre las palabras de terceros. 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado que un periodista no es automáticamente responsable de las opiniones expresadas por otros, y no está obligado a distanciarse “sistemática y formalmente” del “contenido de una declaración que pueda difamar o dañar a un tercero”[16], siempre que no haya repetido declaraciones potencialmente difamatorias como propias, respaldadas o claramente acordadas con ellas. Por su parte, la Corte IDH indicó que la libertad de expresión comprende el “derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros.”[17]

d. Contenido generado con Inteligencia Artificial

El uso de la Inteligencia Artificial (IA) es cada vez más cotidiano, incluso se ha habilitado el uso de esta tecnología para la creación de contenido en redes sociales. Precisamente, estas últimas han actualizado sus términos de servicio para hacer algunos lineamientos sobre la responsabilidad que genere la publicación de contenido creado mediante esta herramienta. Si bien las plataformas dan la opción a los usuarios de recurrir a esta, no se hacen responsables por su contenido. Finalmente, es responsabilidad de quien publica si la información producida resulta ser imprecisa o inlcuso ofensiva.[18]

Por otro lado, en el sector del periodismo, los medios de comunicación también empiezan a utilizar esta herramienta con la motivación de mejorar su eficiencia. Si bien algunos la utilizan para la traducción, subtitulación, o distribución más eficiente de las publicaciones[19], otros buscan esta herramienta para crear presentadoras virtuales[20], hasta la redacción de noticias, a lo que se le ha llamado “periodismo automatizado”. Por ejemplo, “en el caso de los medios estadounidenses, cerca de un tercio de lo que publica Bloomberg News utiliza algún tipo de automatización. Forbes cuenta con una herramienta llamada Bertie para ayudar a los periodistas a mejorar sus textos y la agencia de noticias The Associated Press utiliza la plataforma Wordsmith de Automated Insights para la redacción automática de noticias”[21]. La transformación tecnológica y social ha demandado cambios en el sector, pero los temas de responsabilidad sobre la veracidad y debida diligencia deben también actualizarse frente a estas nuevas dinámicas. 

Por su parte, la UNESCO ha publicado un informe de “Periodismo e inteligencia artificial en América Latina” en el 2023, en el que precisamente advierte de los retos de la implementación de la IA en la región y explora el impacto de la IA en el periodismo desde una perspectiva crítica y ética, con especial atención a América Latina.[22] En 2024, la UNESCO continua con el lanzamiento de un nuevo Policy Brief para el Foro CILAC titulado “De qué hablamos cuando hablamos de inteligencia artificial”, promoviendo el uso ético de la IA como herramienta para el desarrollo sostenible en América Latina y el Caribe.[23] En ambos reportes se ofrece una perspectiva sobre cómo la IA puede contribuir al desarrollo y a los derechos humanos, desde una perspectiva de retos éticos, más no aborda responsabilidades de tipo legal. 

¿Puede una declaración verdadera ser difamatoria?

En la mayoría de las jurisdicciones, la verdad es una defensa medular frente a las acciones legales por difamación, siempre que pueda probarse. Sin embargo, hay un abanico de defensas más allá de la prueba de la verdad que pueden utilizarse en procesos de difamación, tales como la real malicia y la prueba de la publicación razonable. Sobre este último punto, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la CIDH menciona lo siguiente:

“La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas”[24] (subrayado fuera de texto).

En el caso de Jamaica, la reforma legislativa que despenalizó el delito de difamación estableció que, de ahí en adelante, los jueces civiles debían utilizar diferentes criterios para estudiar si se generó un daño como consecuencia de la difusión de información, como por ejemplo que la información difundida sea verdadera o que se acredite real malicia por parte de los difusores del contenido[25].

Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina incorporó el principio de real malicia y estableció que en caso de encontrar que determinada información es falsa, se debe estudiar si el difusor de información actuó con real malicia. Según la Corte: “el principio de real malicia, a diferencia del test de veracidad, no opera en función de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones, pues entra en acción cuando ya está aceptado que se trata de manifestaciones cuya verdad no ha podido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas. (…) Lo que es materia de discusión y prueba, si de real malicia se trata, es el conocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo (o debió tener) conocimiento de esa falsedad o posible falsedad”[26].

En el caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos trató la doctrina de la real malicia indicando que se deben considerar varios elementos importantes, tales como la exigencia del pleno conocimiento de la falsedad o temerario desprecio de la verdad, la diferenciación entre funcionario públicos y personas privadas, la no necesidad de acudir al derecho penal y la carga de la prueba. En palabras de la Comisión: “bajo dicho estándar se revierte la carga de la prueba, recayendo en el supuesto afectado el deber de demostrar que el comunicador tuvo intención de infligir daño o actuó con pleno conocimiento de que se estaban difundiendo noticias falsas”[27]

Por su parte, la Corte Interamericana ha dejado sentado desde su sentencia en el caso Álvarez Ramos Vs. Argentina que “utilización de mecanismos penales para sancionar expresiones sobre cuestiones de interés público, y especialmente sobre funcionarios públicos o políticos, vulnera en sí misma el artículo 13 de la Convención Americana, ya que no hay un interés social imperativo que la justifique, resulta innecesaria y desproporcionada, y además puede constituir un medio de censur indirecta dado su efecto amedrentador e inhibidor del debate sobre asuntos de interés público”[28].

Sumado a la doctrina de la real malicia, existe otro estándar relevante que es el de la “publicación razonable”, según el cual incluso respecto a aquellas declaraciones imprecisas o frente a las cuales no se puede demostrar la veracidad procede la protección cuando trata asuntos de interés público y su difusión es razonable[29]. Es común que, dado las circunstancias particulares del trabajo periodístico, sea prácticamente imposible verificar con absoluta certeza toda la información que se publica, dado que “las noticias son un bien perecedero y cualquier demora en su publicación, incluso por un tiempo corto, las podría privar de todo su valor e interés”[30]. Por eso, se ha privilegiado la buena fe y el profesionalismo en el periodismo respecto a difusión de contenido de interés público. A este respecto, la Corte Interamericana ha señalado que, en el marco de la libertad de información:

…existe un deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustivalos hechos que divulga. Ahora bien, esto no significa una exigencia estricta de veracidad, por lo menos en lo que hace referencia a cuestiones de interés público, reconociendo como descargo el que la publicación se haga de buena fe o justificadamente y siempre de conformidad con unos estándares mínimos de ética y profesionalidad en la búsqueda de la verdad. Asimismo, el Tribunal advierte que, para que exista el periodismo de investigación en una sociedad democrática, es necesario dejar a los periodistas “espacio para el error”, toda vez que sin ese margen de error no puede existir un periodismo independiente ni la posibilidad, por tanto, del necesario escrutinio democrático que dimana de este[31]

Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México utilizó el estándar de publicación razonable en una demanda por difamación por una periodista que publicó unas denuncias de maltrato laboral en una institución educativa. Al respecto, el Tribunal concluyó que la veracidad no es una exigencia absoluta y que se deben proteger los discursos cuando se acredita un “razonable ejercicio de investigación y comprobación encaminado a determinar si lo que quiere difundirse tiene asiento en la realidad, es decir, la actividad del periodista hacia la recta averiguación de lo ocurrido, al conocimiento de los hechos y su razonable contraste”[32].

La rectificación: una respuesta proporcional a la difamación

Cuando se determina que una persona ha sido difamada, tiene derecho a acudir al sistema de justicia. Sin embargo, los remedios impuestos suelen ser punitivos y desproporcionados. Ya hemos visto que las sentencias de prisión por difamación penal suelen ser desproporcionadas por su impacto negativo en la libertad de expresión[33]. Del mismo modo, las fuertes sanciones económicas, ya sea en casos penales o civiles, tienen como objetivo castigar al difamador en lugar de reparar el daño a los difamados.

La Corte Interamericana también ha destacado “la necesidad de que, en caso de estimarse adecuado otorgar una reparación a la persona agraviada en su honra, la finalidad de esta no debe ser la de castigar al emisor de la información, sino la de restaurar a la persona afectada” y que “los Estados deben ejercer la máxima cautela al imponer reparaciones, de tal manera que no disuadan a la prensa de participar en la discusión de asuntos de legítimo interés público”[34]

Siempre que sea posible, la reparación en casos de difamación debe ser no financiera y estar dirigida directamente a remediar el daño causado por la declaración difamatoria, por ejemplo, mediante la publicación de una disculpa o corrección. Además, hay mecanismos menos restrictivos para la libertad de expresión al que debería acudirse en casos de difamación, tales como el aumento del debate democrático[35] y el derecho a la rectificación y/o respuesta conforme al artículo 14 de la Convención Americana, según el cual toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio tiene derecho a la rectificación bajo las condiciones que establezca la ley[36].

Es importante considerar que la rectificación busca que se hagan los cambios necesarios para restablecer los derechos vulnerados por la difusión de información inexacta. La Corte IDH se ha referido al derecho a la rectificación y ha mencionado que los Estados deben asegurar este derecho “sea por medio de legislación o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias según su ordenamiento jurídico interno”[37]. Además, aunque los Estados tienen la facultad de definir las condiciones para la rectificación en su ordenamiento interno, deben mantenerse “dentro de ciertos límites razonables y en el marco de los conceptos afirmados por la Corte IDH”[38].

II- PROTECCION DE LA REPUTACION Y LIMITACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESION

Leyes de desacato

Hay algunas leyes que existen en el continente y que continúan presentando riesgos para los periodistas y otras personas críticas frente a las autoridades del Estado. Las sanciones que imponen privaciones de libertad por atentar contra el honor o la reputación de un funcionario público[39] todavía estaban generalizadas en muchos países de América Latina a principios de la década de 1990 como herencia de su pasado autoritario. 

La CIDH y la Corte Interamericana han declarado en varias ocasiones que las leyes de desacato son contrarias a la libertad de expresión. Estas leyes han sido entendidas por el Sistema Interamericano como una clase de legislación que penaliza la expresión que ofende, insulta o amenaza a un funcionario público en el desempeño de sus funciones oficiales[40]. Desde 1994, la CIDH analizó la compatibilidad de leyes de desacato con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, concluyó, por primera vez, que este tipo de leyes se prestaban para el abuso y “para silenciar ideas y opiniones impopulares, reprimiendo el debate que es crítico para el efectivo funcionamiento de las instituciones democráticas”[41]. Además, determinó que el objetivo de estas medidas es disuadir las críticas a través del temor de las personas frente a acciones judiciales o sanciones económicas que deban afrontar solo por expresarse. 

Por su parte, el Relator Especial para la Libertad de Expresión en su Informe Anual extendió la comprensión de estas leyes hacia el análisis de leyes de injuria y calumnia. En este orden, estableció que en ocasiones estas leyes no siempre protegen el honor de las personas. Al contrario, son utilizadas para atacar o silenciar el discurso que se considera crítico[42]. Bajo esta misma línea, se aprobó la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, la cual, a partir de una interpretación del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), hizo referencia a este tipo de leyes al mencionar que “no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público”[43]

La oposición a la existencia de leyes de desacato se empezó a realizar en el Sistema Interamericano en 1992 con el caso Verbitsky v. Argentina[44]. Poco después, la CIDH aprobó su Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (2000), que mencionó que “las leyes que sancionan expresiones ofensivas dirigidas a funcionarios públicos, generalmente conocidas como leyes de desacato, restringen la libertad de expresión y el derecho a la información”. Después de esto, algunos países como Costa Rica y Perú eliminaron el delito de desacato de sus códigos penales.

Los tribunales regionales han argumentado que unos discursos especialmente protegidos por la libertad de expresión son aquellos que tratan sobre funcionarios públicos o sobre asuntos de interés público. Por esto mismo, es contrario a la libertad de expresión que existan leyes especialmente diseñadas para atacar los discursos en contra de funcionarios públicos. De hecho, debido a su estatus, su posibilidad de acceder a los medios de comunicación y el poder que tienen, los funcionarios públicos a menudo pueden usar su cargo para tratar de restringir la libertad de expresión y enjuiciar a los críticos. Por lo tanto, se pueden justificar protecciones adicionales para aquellos que los critican, para contrarrestar este desequilibrio de poder. 

Además, existe una necesidad real de que quienes se desempeñan en cargos públicos estén abiertos a la crítica y la veeduría ciudadana. Como la Corte Interamericana encontró:

“Las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo de relevancia pública o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores, entre otras, gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático. La Corte ha señalado que en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y a la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente”[45].

Leyes contra discursos difamatorios

Los delitos de sedición[46], rebelión y traición a la patria existen aún en muchos países y se siguen utilizando para sofocar la libertad de expresión. Por ejemplo, la CIDH ha emitido comunicados manifestando su preocupación por el procesamiento de opositores al gobierno venezolano por los delitos de traición a la patria y rebelión[47].

Un desarrollo más reciente ha sido la aprobación de leyes de “noticias falsas” en algunos países. Estas leyes son justificadas por los Estados como necesarias para proteger la seguridad nacional o el orden público y para hacer frente a la desinformación desatada por el crecimiento de Internet y las redes sociales, pero con frecuencia está en tensión con el derecho a la libertad de expresión.

Un caso relevante al respecto es el de la Federación de Periodistas Africanos v. Gambia. En este caso, se estudiaron los delitos de sedición, noticias falsas y difamación criminal en el Código Penal de Gambia y se concluyó que éstos vulneraban la libertad de expresión. Es interesante que en este caso se promovió la acción legal por parte de un grupo de periodistas, dentro de los cuales se encontraban algunos que habían sido procesados y detenidos bajo estas leyes represivas. Aquí se concluyó que “las sanciones penales por sedición, difamación y noticias falsas tenían un efecto paralizador que puede restringir indebidamente el ejercicio de la libertad de expresión de los periodistas”[48] y se ordenó a Gambia a modificar su Código Penal para que fuera conforme a los estándares de libertad de expresión.

Reclamaciones Alternativas

Además de las denuncias penales y las demandas de responsabilidad civil por difamación, en América se han presentado algunas estrategias alternativas que buscan restringir la libertad de expresión en situaciones en las que se considera afectada la reputación o el honor. 

Por ejemplo, se han diseñado leyes restrictivas respecto a discursos que son considerados difamatorios o se ha acudido a mecanismos de censura indirecta como por ejemplo el abuso de controles oficiales sobre el espectro electromagnético, o sobre las licencias para emitir contenidos, entre otros. 

El artículo 13.3 de la Convención Americana establece que “no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y circulación de ideas y opiniones”. En la región, también ha sucedido que se censuran discursos críticos mediante diferentes controles gubernamentales diferentes a la utilización del sistema de justicia.

Por ejemplo, en el caso Ivcher Bronstein vs. Perú, la Corte IDH se refirió a la decisión del gobierno peruano de quitarle la nacionalidad a un ciudadano de origen israelí que era accionista mayoritario de la compañía que operaba el Canal 2. Después de que el canal publicó reportajes sobre abusos, torturas y actos de corrupción cometidos por el Servicio de Inteligencia Nacional durante la gestión de Alberto Fujimori, el gobierno publicó una resolución que dejó sin efecto la nacionalidad del periodista. Para la Corte, la resolución que dejó sin efecto legal el título de nacionalidad del señor Ivcher constituyó un medio indirecto para restringir su libertad de expresión”[49].

Por otro lado, en el caso Granier vs. Venezuela, la Corte IDH se pronunció sobre la decisión de no renovar la licencia de RCTV por parte del gobierno venezolano. En este caso, la agencia encargada de conceder licencias de telecomunicaciones no renovó la licencia de RCTV bajo el argumento de que el canal había desconocido algunas disposiciones sobre la responsabilidad social de los medios de comunicación. La Corte concluyó que la licencia de RCTV había sido negada por el gobierno venezolano por las opiniones críticas que se difundían sobre el gobierno. Según la Corte IDH , esto vulneraba el derecho a la libertad de expresión[50].

III- JUDICIALIZACIÓN POR DIFAMACIÓN

Denuncias penales por difamación 

Históricamente, la difamación solía ser un delito. Si bien algunos países todavía tienen este delito en sus ordenamientos jurídicos, se opone ampliamente, sobre todo por parte de las Naciones Unidas y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, quienes han instado a los Estados a reconsiderar tales leyes. Por ejemplo, la Observación General No. 34 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas establece que: “los Estados Partes deben considerar la despenalización de la difamación y, en cualquier caso, la aplicación de la ley penal solo debe ser aprobada en los casos más graves. y el encarcelamiento nunca es una pena apropiada”[51]. En este sentido, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas subrayó en el caso de Lydia Cacho Ribeiro v. México, que “los Estados partes deberían considerar la despenalización de la difamación y que las disposiciones penales deberían aplicarse, en todos los casos, únicamente en las situaciones más graves—mientras que la imposición de penas de prisión debería considerarse inapropiada e injustificada. A la luz de esto, el Comité concluyó que “ninguna detención basada en cargos de difamación puede considerarse jamás ni necesaria ni proporcional”.[52]

En diferentes decisiones emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha mencionado que el encarcelamiento por difamación viola el derecho a la libertad de expresión y que las leyes de difamación deben usarse únicamente en circunstancias limitadas[53]. En palabras de la CIDH, “no resulta fácil participar de manera desinhibida de un debate abierto y vigoroso sobre asuntos públicos cuando la consecuencia puede ser el procesamiento criminal, la pérdida de todo el patrimonio o la estigmatización social”[54].

Por un lado, en el caso Kimel vs. Argentina, el periodista e historiador Eduardo Kimel fue condenado a un año de prisión por criticar en un libro la labor de los jueces encargados de investigar algunos crímenes cometidos durante la dictadura argentina. En este caso se concluyó que el Estado abusó de su poder punitivo al imponer a Kimel una sanción de un año de prisión y una altísima multa por el delito de calumnia. Además, la Corte IDH ordenó al Estado argentino a reformar la legislación penal al encontrar que la ley que fundamentaba la sanción, al estar redactada de forma imprecisa, no respetaba el principio de legalidad. En palabras de la Corte, “las consecuencias del proceso penal en sí mismo, la imposición de la sanción, la inscripción en el registro de antecedentes penales, el riesgo latente de posible pérdida de la libertad personal y el efecto estigmatizador de la condena penal impuesta al señor Kimel demuestran que las responsabilidades ulteriores establecidas en este caso fueron graves”[55].

Adicionalmente, en el caso Álvarez Ramos v. Venezuela se sostuvo que el uso del derecho penal por difundir un artículo de opinión referido a conductas de un funcionario publico en el ejercicio de sus funciones produce, de forma directa o indirecta, un amedrentamiento que limita la libertad de expresión. En palabras de la Corte IDH, el uso del derecho penal “impediría someter al escrutinio público conductas que infrinjan el ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, hechos de corrupción, abusos de autoridad, etc. En definitiva, lo anterior debilitaría el control público sobre los poderes del Estado, con notorios perjuicios al pluralismo democrático”[56].

Por otro lado, en el caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, la Corte IDH encontró una violación a la libertad de expresión y una condena desproporcionada a un periodista que fue condenado penalmente por difamación por haber reproducido en un diario costarricense ciertas acusaciones de corrupción realizadas por la prensa europea contra el cónsul de Costa Rica ante la Organización Internacional de la Energía Atómica (OIEA) en Bélgica. La Corte IDH ordenó, entre otros puntos, la anulación de los procedimientos criminales contra el comunicador.

Además, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH (RELE) ha insistido en que el derecho penal debe ser la última de las vías a utilizar respecto a asuntos relacionados con la libertad de expresión, pues es desproporcionado y puede llevar a una censura indirecta. En palabras de la Relatoría “en estos casos cuando se trata de una expresión que obedece a una denuncia de buena fe, limitar el debate a través del derecho penal, tiene efectos tan graves para el control democrático, que tal opción no cumple con los requisitos de absoluta y extrema necesidad”[57].

Adicionalmente, la tendencia en el Sistema Interamericano y algunos países de la región es por la despenalización de estas conductas. Un número importante de Estados parte de la Convención Americana han eliminado el delito de difamación de sus ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, Nicaragua, Panamá, Argentina y El Salvador abolieron parcialmente los delitos de calumnia e injuria[58]. Los más altos tribunales penales de Perú[59] y Colombia[60] resolvieron que los delitos de difamación, a pesar de ser constitucionales, son desproporcionados cuando se aplican para proteger el honor de los funcionarios públicos. Además, Estados como México[61], Granada y Jamaica dieron un paso más allá y eliminaron por completo los delitos de difamación de sus legislaciones[62].

PROTECCIÓN CONTRA LAS LEYES PENALES DE DIFAMACIÓN

Cuando existan regulaciones penales de la difamación en los Estados, hay una serie de argumentos que pueden ser utilizados para evitar que se vulnere la libertad de expresión:

 

●      El estándar penal de la presunción de inocencia, más allá de una duda razonable, debe cumplirse plenamente[63].

 

●      Las condenas por difamación criminal sólo proceden cuando las declaraciones presuntamente difamatorias son falsas y cuando se hacen con el pleno conocimiento de que las declaraciones eran falsas o con una indiferencia temeraria sobre la falsedad. Se debe demostrar la real malicia para que proceda una sanción[64].

 

●      Las sanciones por difamación no deberían incluir prisión, ni deben implicar una suspensión del derecho a la libertad de expresión o del derecho al ejercicio del periodismo[65].

 

●      Como un medio menos restrictivo, los Estados no deberían recurrir al derecho penal cuando existan otras alternativas menos gravosas y restrictivas de derechos disponibles[66].

Demandas de responsabilidad civil por difamación 

A pesar del consenso generalizado de que el uso del derecho penal por difamación ya no es aceptable en una sociedad democrática, existe la necesidad de algún tipo de reparación para quienes consideran que su reputación o su honor han sido injustamente dañados. Por lo tanto, muchos países cuentan con leyes que consagran la posibilidad de iniciar demandas civiles por difamación. Sin embargo, estas leyes varían según la jurisdicción.

Ahora bien, las sanciones civiles por difamación no deben ser de tales proporciones que susciten un efecto inhibitorio sobre la libertad de expresión y deben estar diseñadas para restablecer la reputación dañada y no para indemnizar al demandante o castigar a la persona demandada. En especial, las sanciones pecuniarias deben ser estrictamente proporcionales a los daños reales causados y la ley debe dar prioridad a la utilización de una gama de reparaciones no pecuniarias.

Si una persona logra demostrar que se generó un daño mediante una demanda civil por difamación y la persona responsable de la declaración o publicación no puede presentar una defensa con éxito, la persona que ha sufrido daños a la reputación generalmente tiene derecho a una compensación monetaria a modo de indemnización. Si bien las demandas civiles pueden tener el propósito de restaurar la reputación o el honor, pueden ser mal utilizadas y causar un “efecto paralizador” en el pleno disfrute y ejercicio de la libertad de expresión.

Hay una sentencia histórica de la Corte Interamericana que habla sobre el impacto que se puede generar sobre la libertad de expresión por el temor a sanciones económicas con el uso de demandas civiles. En el caso Fontevecchia y D’Amico v. Argentina, los periodistas Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico fueron condenados a pagar sesenta mil dólares por la publicación de una investigación sobre el entonces presidente de Argentina, Carlos Menem. Según la Corte, “el temor a una sanción civil desproporcionada puede ser a todas luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión que una sanción penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y familiar de quien denuncia o, como en el presente caso, publica información sobre un funcionario público, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales críticos de la actuación de un servidor público”[67]. En el mismo sentido, en el caso Palacio Urrutia y otros Vs. Ecuador, la Corte consideró que la Corte consideró que la pena ( tres años  (más de 40 millones de dólares), por sí misma, constituyeron una sanción evidentemente desproporcionada en relación con el bien jurídico protegido[68].

¿De quién es la carga de la prueba?

Un principio general del derecho es que la regla general es que la carga de la prueba recae en el demandante, es decir, la persona hace “la reclamación”. Sin embargo, con las acciones legales por difamación, este principio generalmente se invierte y la responsabilidad recae en el demandado, la persona que hizo la declaración supuestamente difamatoria, para probar que la declaración no perjudicó la reputación del demandante porque es cierta. Estados Unidos es una excepción prominente a esta regla, donde la carga de la prueba en los casos presentados por cualquier figura pública recae sobre el demandante.

Al respecto, en el 2021 la Corte Constitucional colombiana estudió una demanda de inconstitucionalidad contra un artículo de la Ley 29 de 1944 que establecía que las personas que causan un daño mediante la difusión de contenido estarían obligadas a indemnizar en demandas de responsabilidad civil siempre y cuando demostraran que no se incurrió en culpa. La Corte Constitucional consideró que esto se trataba de una presunción legal de culpa aplicable a los emisores de información que afecta de forma desproporcionada la libertad de expresión y de información. Así concluyó que en este tipo de situaciones se debía aplicar la regla general conforme al cual “quien alega prueba”, pero, en ejercicio de la autonomía judicial se podía acudir a la figura de la carga dinámica de la prueba cuando un periodista se encuentra en mejores capacidades para demostrar su diligencia periodística[69]. La Corte dijo que, en todo caso, la aplicación de esta regla no podía implicar violaciones al secreto profesional.

DEMANDAS CIVILES POR DIFUNDIR INFORMACIÓN SOBRE VIOLENCIA DE GÉNERO

En los últimos años, acudir a acciones legales se ha convertido en un mecanismo popular para silenciar a las víctimas de la violencia de género o a los periodistas que publican información sobre estos temas. Esto sucede de forma particular en países donde se tiene poca confianza en el sistema de justicia para investigar los delitos relativos a violencia de género y en los que con frecuencia se culpa a las mujeres, incluso por la policía y los juzgados, por el papel de las mujeres en la supuesta comisión del delito. Esta es una problemática que fue señalada recientemente por los mandatos especiales de libertad de expresión en su declaración conjunta sobre libertad de expresión y justicia de género.[70]

 

Por ejemplo, en 2021, un director de cine colombiano presentó una demanda civil contra las periodistas Catalina Ruiz-Navarro y Matilde de los Milagros Londoño tras la publicación de un reportaje[71]. Luego de que las periodistas publicaran esta investigación, el cineasta inició una serie de acciones legales contra las periodistas: una denuncia penal, una demanda de responsabilidad civil y dos acciones de tutela. La demanda de responsabilidad civil solicitó a las periodistas indemnizar al director por la alarmante suma de un millón de dólares.

 

En algunos casos, se ha acudido a la denuncia pública para condenar a los agresores y visibilizar la violencia sexual y de género, ​​con el objetivo de advertir a víctimas potenciales y crear conciencia sobre la omnipresencia de estos delitos. Alegaciones como estas generalmente se consideran difamatorias, y las personas que originan o distribuyen tales declaraciones pueden ser consideradas civilmente responsables.

 

La mejor defensa contra las demandas civiles es intentar probar que las acusaciones son de interés público y verdaderas. En los casos civiles, el estándar de prueba es generalmente más bajo que en los casos penales. Una defensa adicional es presentar el argumento de que el sistema de justicia no puede proporcionar una reparación adecuada a la víctima y, por lo tanto, es necesario que el público escuche las acusaciones, aunque es probable que el éxito de este argumento sea difícil.

Acciones judiciales contra la participación pública (SLAPPs)

Aquellos que buscan silenciar a los críticos y periodistas pueden abusar de los procesos judiciales para lograr sus objetivos. Un ejemplo de ello son las demandas estratégicas contra la participación pública (SLAPP, por sus siglas en inglés), cuyo objetivo es enterrar intencionalmente a los críticos bajo demandas legales costosas y a menudo infundadas. Por lo general, el objetivo en estos casos no es necesariamente ganar el juicio, sino aprovechar la amenaza de daño financiero o emocional. La difamación y la calumnia a menudo se utilizan como quejas subyacentes en los juicios SLAPP.

Columbia Freedom of Expression de la Universidad de Columbia realizo un estudio sobre como las cortes nacionales han dado respuesta a los SLAPPS en distintas partes del mundo.[72] Se destacan algunas tendencias como:

– Los tribunales empiezan a reconocer explícitamente el concepto y el peligro de las SLAPP;

– Los tribunales hacen referencia a la protección anti-SLAPP en otras jurisdicciones;

– Los tribunales se basan en las disposiciones sobre abuso procesal para desestimar los casos SLAPP;

– Los tribunales estudian si los acusados son objeto de expresiones sobre asuntos de interés público;

– Los tribunales del más alto nivel ofrecen protección contra las SLAPP;

– Los tribunales no conceden las costas procesales a las víctimas de SLAPPs

El uso de los SLAPPS es un camino ampliamente usado en los países de la región con el fin de silenciar, presionar e intimidar injustamente a las personas para que modifiquen o eliminen las opiniones o informaciones que publican. Por ejemplo, los periodistas pueden verse enfrentados a largos y dispendiosos procesos, incluso cuando sus publicaciones están justificadas y contrastadas con diversas fuentes.

La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (RELE) señaló que, en América Latina, se ha incrementado significativamente la censura a través de las denuncias o demandas en contra de periodistas[73]. Sobre este asunto, en el informe anual de 2019, la RELE afirmó que “los periodistas que investigan casos de corrupción o actuaciones indebidas de autoridades públicas no deben ser blanco de acoso judicial u otro tipo de hostigamiento como represalia por su trabajo”[74]. Además, en la Declaración Conjunta de 2021 sobre líderes políticos, personas que ejercen la función pública y la libertad de expresión, se estableció que se debe garantizar que “los tribunales estén facultados, ya sea a petición de la persona demandada o de oficio, para desestimar, de forma sumaria y en una fase temprana del procedimiento, las demandas por difamación que impliquen declaraciones sobre asuntos de interés público que no tengan una posibilidad realista de éxito (demandas estratégicas contra la participación pública o SLAPPs)”[75]. Recientemente, en la Declaración Conjunta sobre libertad de expresión y justicia de género, se indicó que los Estados deben “despenalizar todas las acciones de difamación e injurias, y promulgar una legislación exhaustiva para desalentar los casos de difamación vejatorios o frívolos y las demandas estratégicas contra la participación pública (SLAPPs) que pretenden intimidar y silenciar a las mujeres y apartarlas de la participación pública.”[76] Un número limitado de Estados, como Estados Unidos y Canadá[77], han adoptado legislaciones anti SLAPP para garantizar la protección de la libertad de expresión, lo que permite que los casos se escuchen rápidamente y/o que los demandados reclamen los costos del demandante. Igualmente, la Comisión Europea redactó una propuesta de directiva que proteja a periodistas y defensores de derechos humanos de las SLAPP.[78] Existe la necesidad de una adopción mucho más generalizada de tales leyes para proteger el discurso crítico y la libertad de expresión.

Los sistemas regionales de derechos humanos también han alertado sobre los riesgos del acoso judicial para la libertad de expresión. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha profundizado sobre el efecto inhibitorio que pueden tener distintas sanciones sobre la libertad de expresión. Para el TEDH, el efecto inhibitorio puede surgir por el miedo a sanciones penales[79], al pago de indemnizaciones civiles de proporciones impredecibles[80], a sanciones civiles moderadas[81] o simbólicas[82]. Adicionalmente, el TEDH recientemente estimó importante considerar la creciente preocupación sobre los riesgos que acarrean para la democracia los procesos iniciados con la finalidad de limitar la participación pública y el desbalance de poder entre partes como un elemento para el análisis sobre la existencia de una finalidad legítima de una sanción.[83] Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los debates característicos de la libertad de expresión deben judicializarse de manera excepcional pues precisamente el mecanismo orgánico para su resolución es el debate público en donde la ciudadanía puede tener además acceso a la controversia para su correcta toma de decisiones[84].

Recientemente, en el caso Palacio v. Ecuador, la Corte IDH destacó que el uso de mecanismos judiciales se ha convertido en una forma de judicializar la libertad de expresión y es una nueva forma de amenaza contra los discursos de interés público:

“El Tribunal considera que la recurrencia de funcionarios públicos ante instancias judiciales para presentar demandas por delitos de calumnia o injuria, no con el objetivo de obtener una rectificación, sino de silenciar las críticas realizadas respecto a sus actuaciones en la esfera pública, constituye una amenaza a la libertad de expresión. Este tipo de procesos, conocidos como “SLAPP” (demanda estratégica contra la participación pública), constituye un uso abusivo de los mecanismos judiciales que debe ser regulado y controlado por los Estados, con el objetivo de permitir el ejercicio efectivo de la libertad de expresión”[85].

En junio de 2023, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tuvo la primera audiencia sobre SLAPPs en América Latina. Organizaciones de derechos humanos y periodistas de América Latina, organizaron una audiencia sobre demandas estratégicas contra la participación pública (SLAPPs) en América Latina ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Comisión Interamericana). Durante la audiencia, la Comisión Interamericana escuchó testimonios, información y recomendaciones sobre la creciente prevalencia de SLAPPs en la región. Esperamos que la audiencia sirva de base para los futuros trabajos de la Comisión sobre los SLAPPs y sobre cómo prevenirlos y abordarlos (ver aquí). En 2024, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión anuncio que elabora un informe temático sobre los estándares aplicables para enfrentar ese fenómeno. El objetivo de este informe es ofrecer un diagnóstico sobre la problemática en las Américas, recoger los estándares de derecho internacional de los derechos humanos aplicables a la temática, e identificar buenas prácticas para contrarrestar el fenómeno[86]

En la región, se destaca un avance sobre la conceptualización de SLAPPS en cortes nacionales que se observa en Colombia. La Corte Constitucional se refirió al abuso del sistema judicial en la sentencia T-452 de 2022, en la que por primera vez se refiere a la judicialización de asuntos protegidos por la libertad de expresión como un abuso del derecho. Allí, además de determinar una serie de elementos que permiten identificar el acoso judicial, puso en el panorama un debate respecto de la forma en la que se enuncia el fenómeno al plantear que tal acepción da pie a entender que es perpetrado por los jueces cuando, en realidad, su consumación se lleva a cabo por los profesionales del derecho que abusan de la administración de justicia. Ello abre las puertas a un avance que parece palmario, pero que hasta entonces no existía en el país: para contrarrestar el acoso litigioso lo primero que debe lograrse es nombrar el uso del sistema judicial con fines de persecución a la libertad de expresión, a la libertad de asociación y reunión, y silenciamiento de temas de interés público como tal dentro del marco legal aplicable. Cuando se nombra un fenómeno social dentro de la práctica jurídica es posible identificarlo y, eventualmente, regularlo. Ante la ausencia de regulación, esto ha sido posible en Colombia como resultado del litigio estratégico para el reconocimiento del fenómeno. 

    Herramientas útiles

– El Observatorio de Slapps en Brazil fue creado por Abraji con el objetivo de sistematizar los procedimientos judiciales destinados a intimidar, socavar y silenciar los esfuerzos periodísticos.

CONCLUSIÓN

Las acciones legales por difamación plantean un grave riesgo para la libertad de expresión, en particular con el surgimiento de nuevas plataformas en línea. Las acciones legales y normativas sobre difamación tienen un propósito real de proteger a las personas frente a afirmaciones contrarias a su dignidad, pero con demasiada frecuencia se abusa de esto para silenciar y castigar el disenso. A pesar de la tendencia reciente hacia la despenalización de la difamación, sigue existiendo la necesidad de eliminar los castigos penales por otras leyes de carácter civil o constitucional e instituir protecciones legales contra el uso abusivo del sistema judicial para silenciar a activistas, periodistas, como las SLAPPs.

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